El Gobierno ha condicionado el depósito del instrumento de ratificación del Tratado denominado “Acuerdo Transpacífico TPP11” a la celebración con cada uno de los Estados partes de acuerdos laterales (“Side letters”) cuyo objeto sería, sin mayores precisiones, excluir el sistema de soluciones de controversias inversionista-Estado contemplado en el Capítulo 9 “Inversión”. Con ello, el Gobierno parece revivir el espíritu del rechazado proyecto de nueva Constitución en cuanto a que el Presidente de la República procure en materia de tratados de inversión instancias de resolución de controversias no arbitrales (arts. 287.12).

Estas “Side letters” constituyen tratados internacionales sujetos tanto a las reglas del Derecho Internacional, codificadas en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 (CVT), como a las de la Constitución nacional.

Por una parte, son modificaciones “inter se” entre Estados partes de un Tratado Multilateral que no estando prohibidas por el TPP11, no afectando el disfrute de los derechos que a las demás partes corresponden en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones, y no refiriéndose a ninguna disposición cuya modificación sea incompatible con la consecución efectiva del objeto y fin del tratado en su conjunto, son procedentes jurídicamente (art. 41.1.CVT). Solo será necesario que las partes de estos acuerdos notifiquen a las demás partes del TPP11 su intención de celebrarlo y la modificación del tratado que en estos se disponga.

Por otro lado, no estando contenidas en las excepciones que establece el artículo 54.1 de la Constitución, deberán ser aprobadas por el Congreso Nacional previo a su ratificación.

Chile mantiene tratados bilaterales de inversión o capítulos de inversión en acuerdos comerciales con siete de los actuales 11 Estados partes del TPP11 (Malasia, Perú, México, Japón, Corea del Sur, Canadá y Australia), donde una parte esencial de esos instrumentos es el establecimiento de un mecanismo de solución de controversias entre inversionistas de un Estado parte y el otro Estado parte basado en el recurso al arbitraje internacional ya sea en el marco del Ciadi (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones), las reglas de Uncitral (Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) u otros.

Al ser, en su parte pertinente, el TPP11 y los mencionados tratados internacionales acuerdos sobre la misma materia, el efecto de la suscripción de estas “Side letters” es terminar, es decir, dejar sin efecto, el mecanismo de solución de controversias basado en el arbitraje internacional entre inversionistas de un Estado parte con el otro Estado parte contemplado en los tratados de protección de inversiones o capítulos de inversión en acuerdos comerciales indicados.

En efecto, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados estipula en su artículo 59 que un tratado terminará en su aplicación implícitamente como consecuencia de la celebración de un tratado si las disposiciones del tratado posterior son hasta tal punto incompatibles con las del tratado anterior que los dos tratados no pueden aplicarse simultáneamente.

No hay duda de que si se concretan estas “Side Letters”, en lo que se refiere al mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado, se producirá una evidente incompatibilidad entre esos acuerdos con los tratados bilaterales de inversión y capítulos de inversión de los acuerdos comerciales mencionados.

Lo anterior, conjuntamente con desincentivar la inversión recíproca, tendrá también como efecto desproteger la inversión chilena en países donde ella es significativa, como es el caso del Perú, y también con aquellos Estados con una creciente o potencial inversión nacional.

Al no existir un mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado basado en el arbitraje internacional entre nuestro país y los Estados con que eventualmente se suscriban estas “Side letters”, solo cabrá para nuestros inversionistas, como también de los demás Estados partes en ellas, en el caso de sufrir una violación del Derecho Internacional en la materia, el recurso a la Protección Diplomática del Estado del cual es nacional, con las limitaciones que implica la discrecionalidad en su otorgamiento y la necesidad del agotamiento previo de los recursos internos. A esto se suma la politización que el recurso a esta institución implica al convertir la controversia inversionista-Estado en una entre Estados con la consiguiente afectación de las relaciones diplomáticas.

Hernán Salinas
Exembajador en la OEA y Países Bajos Consejero Centro de Estudios Internacionales PUC