La propuesta de nueva Constitución disminuye los controles y contrapesos en todos los planos. Ya no se trata de la eliminación del Senado o del recurso de protección, sino de otros menos obvios que caen o se desfiguran en el nuevo texto. Con una lectura más detenida del borrador emergen aquí el fin del control judicial del procedimiento legislativo y el de la potestad reglamentaria. Leyes y decretos viciados podrían no disponer de una sede judicial donde impugnarse si la nueva Carta entra en vigencia.

No son pérdidas menores para una democracia. Veamos cómo se produce esto.

Hasta hoy, si un proyecto de ley no se tramita conforme al procedimiento previsto en la Constitución, el Presidente de la República, la Cámara o una fracción de parlamentarios (un cuarto o más) pueden recurrir al Tribunal Constitucional, quien arbitrará la controversia. Si el TC declara la inconstitucionalidad de forma, el Congreso estará obligado a corregir el error para que el precepto afectado pueda promulgarse.

¿Se reclama con frecuencia por incumplimiento del procedimiento de ley? No es infrecuente. Entre 2007 y 2022, se han presentado 10 requerimientos de inconstitucionalidad de forma al TC. De ellos seis lo fueron por la coalición de centroderecha y cuatro de centroizquierda; 7 fueron rechazados y tres acogidos, uno de ellos en favor de parlamentarios de los partidos PS, PPD y la DC (2007).

¿Qué dice el borrador a este respecto? Malas noticias. Incluso, cabe la duda si es del todo posible controlar la inconstitucionalidad de forma de una ley. En primer lugar, la propuesta elimina el control preventivo de ley por la Corte Constitucional, sin distinguir ni fondo ni forma. Es decir, no podrá reclamarse a la Corte contra un proyecto que no cumpla el quorum, no se consulte a la Cámara de las Regiones en las materias que debe intervenir, etcétera. Tampoco se suspenderá su promulgación frente a un reclamo. Lo único que le cabe al órgano ofendido es trabar una contienda de competencia (art. 381, letra i) ante la Corte, la que no tiene entre sus potestades declarar inconstitucionalidad de preceptos, sino solo resolver la contienda. Y si declara que se vulneró el procedimiento, esto debiese lógicamente impactar a la correspondiente norma, pero la nueva Constitución nada dice; no regula qué sucederá con ella.

Paradojalmente, podría en el intertanto haber entrado en vigencia y continuar produciendo efectos inconstitucionales. ¿Cabe su derogación? En teoría sí, pero no hay un mandato formal al Congreso en tal sentido, como sí lo dice el texto para la sentencia de inconstitucionalidad (que es un caso distinto).

Lo menos que puede concluirse aquí es que el sistema es defectuoso, se anticipa inoperante, extemporáneo y conflictivo. Lo mismo ocurre con el control de decretos supremos presidenciales y reglamentos.

Aquí, la propuesta dispone que solo son controlables por la Corte Constitucional los decretos y reglamentos presidenciales dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria “en aquellas materias que no son de ley” (381, letra f). Aquí caben tres interpretaciones posibles, todas problemáticas.

La primera —absurda pero fielmente apegada al texto— según la cual la Corte Constitucional no podría controlar ningún decreto presidencial. ¿La razón? Dado que el art. 264 de la propuesta dispone un dominio mínimo legal (“Solo en virtud de una ley se puede”), ello implica que la Constitución solo indica las materias que deben ser reguladas por ley, pero no impide que el legislador regule otras. En consecuencia, no habría ninguna materia que, estrictamente, no sea de ley, lo que transforma al control de la potestad reglamentaria en un continente sin contenido. Nunca un decreto trataría materias que no son de ley.

Una segunda posible interpretación sugiere que potestad reglamentaria controlable por la Corte sería aquella regulada en el art. 288 N°2, es decir, aquella que habilita al Presidente para admitir decretos respecto de materias que no estén reservadas exclusivamente a la ley. Si este es el caso, sería nada menos que la potestad de ejecución (art. 288 N°1) la que quedaría sin control constitucional, puesto que esta —por definición— se refiere a materias de ley.

La última opción es interpretar que el texto se abrió al control a los decretos y reglamentos de ejecución, pero solo a los que no ingresen a la reserva legal (“que no sean de ley”). Esto ignora que casi el 100% de estas discusiones ante el TC consisten precisamente en determinar si la reserva legal está vulnerada por el decreto.

Hace más de 200 años, “El Federalista” advertía la necesidad de oponer frenos y contrapesos entre los diferentes poderes del Estado. Al eliminar dos importantes controles, la propuesta desoye gravemente el consejo.

Arturo Fermandois
Constitucionalista, profesor Derecho UC