Uno de los resultados más esperados por la ciudadanía del proceso constituyente es que el nuevo texto constitucional signifique un cambio en las circunstancias materiales en las cuales se desarrolla nuestra existencia. En el lenguaje de los derechos, esto se traduce en el acceso a la vivienda, a la salud, a la educación, a mejores pensiones, a un medio ambiente incontaminado, y un largo etcétera. Para atender a estas expectativas, la pregunta insoslayable que deberá responder la Convención Constitucional es la siguiente: ya que el texto constitucional por sí solo no puede hacer realidad los contenidos que suponen cada uno de esos derechos, ¿qué mecanismos debería contemplar la nueva Constitución para asegurarlos?

De forma muy simplificada, la respuesta a esta pregunta se ha traducido en dos posturas que parecen antagónicas: por una parte, aquellos que abogan por la justiciabilidad de los derechos llamados “sociales”, esto es, la posibilidad de ser reclamados ante los tribunales de justicia, y, por la otra, que el único órgano responsable de desarrollar su contenido es el Congreso Nacional, mediante leyes que luego serán ejecutadas por la Administración del Estado a través de políticas públicas.

Ambas posturas tienen sus ventajas y desventajas. La justiciabilidad de los derechos sociales tiene a su favor la inmediatez en la protección del derecho, pero afecta gravemente el proceso democrático, ya que traslada a los jueces la resolución de cuestiones políticas, afectando de paso la igualdad ante la ley: solo quienes litigan verán satisfecho su derecho. En segundo lugar, dejar entregado el desarrollo de estos derechos exclusivamente al legislador tiene la desventaja de que no hay forma de asegurar la acción legislativa. La ventaja consiste en que el proceso legislativo es capaz de asegurar la discusión democrática y participativa en la jerarquización de las demandas sociales conforme a los recursos públicos disponibles.

Pero es posible un camino intermedio. Este consiste en hacer responsable políticamente al Congreso Nacional de la omisión o inercia legislativa en la cual pueda incurrir para desarrollar los derechos constitucionales. En efecto, nuestro actual régimen político no cuenta con incentivos suficientes para que los parlamentarios, atomizados en múltiples partidos, y sin querer darles apoyo a un Presidente de la República con minoría en el Congreso, legislen contenidos o nuevos contenidos de aquellos derechos. Así lo han demostrado proyectos de ley como el kínder obligatorio o la sustitución del sistema de pensiones.

Un mecanismo posible es crear una acción popular que tenga por objeto que un órgano independiente e imparcial —como un tribunal o corte constitucional— certifique que el legislador ha incurrido en una omisión inconstitucional. Esta certificación debería obligar al legislador para que, dentro de un plazo constitucional, subsane esa omisión. Y, en caso de no hacerlo —y así se declare en una segunda certificación—, se aplique la sanción de inhabilitación de todos los integrantes del Congreso Nacional para postularse a la próxima elección parlamentaria. Es decir, se trataría de una responsabilidad solidaria, que incentiva a buscar los acuerdos necesarios para satisfacer las demandas más prioritarias de la ciudadanía en el ejercicio de sus derechos constitucionales.

Por último, no puede desconocerse que existen casos excepcionales que requieren una respuesta urgente para el amparo de derechos, como puede ser la situación de una persona que padece una enfermedad catastrófica sin cobertura de salud. Para estos casos debería establecerse una causal especial de admisibilidad en el recurso de protección, sustentada en la “afectación de la existencia vital o presencia de un estado de necesidad que causa extrema vulnerabilidad para el ejercicio del resto de los derechos fundamentales”. Esta garantía inmediata, sin embargo, debería abrir de oficio el proceso de inconstitucionalidad por omisión para detectar si es necesario un desarrollo legislativo que ampare todos los casos futuros de idénticas características.

Sin duda que esta vía abre una alternativa de cooperación política entre el Presidente de la República y el Congreso Nacional, además de reforzar mecanismos de control ciudadano, lo cual solo puede ir en beneficio de todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional.

Catalina Salem
(La autora es profesora investigadora del Centro de Justicia Constitucional, Universidad del Desarrollo).