El año 1969, en las páginas de una prestigiosa revista de filosofía, Alf Ross, un influyente filósofo del derecho, llamó la atención acerca de un problema que estaba en el corazón del derecho constitucional. El problema de las normas autorreferentes (On Self-Reference and a Puzzle in Constitutional Law, Mind, vol. 78, 309).

Se trata del mismo problema que esta semana se planteó en la Convención: el problema de cómo se reforma la regla que establece el procedimiento de reforma.

Si la Constitución tiene una regla que dispone un quorum para su reforma, ¿cuál es el quorum para reformarla a ella? Si la Convención tiene una regla que dispone que las votaciones requieren dos tercios, ¿cuántos votos requiere a su vez esa regla para ser reformada? Esa pregunta, explicó Ross, tiene dos respuestas posibles. Una es que la regla debe ser modificada de acuerdo a lo que ella misma establece, es decir, dos tercios; la otra concluye que la regla de reforma no tiene regla para reformarla.

Alf Ross sugirió que la primera alternativa debía ser rechazada. Usted, dijo, no puede sostener que la regla se aplica a sí misma, porque ello importaría aceptar una paradoja insalvable. En efecto, si la regla A se modifica en base a lo que ella establece y da origen a la regla A1, la regla A queda derogada; pero en ese caso la regla A1 quedaría sin fundamento (la regla A1 valdría porque fue creada en base a la regla A; pero al mismo tiempo no valdría porque contradice la premisa de la que deriva su validez). Luego, sugirió, parece que la única forma de evitar ese problema es concluir que la regla A que establece el procedimiento de reforma puede ser modificada de cualquier manera.

Algo parecido al problema que detectó Ross es lo que acaba de ocurrir en la Convención Constitucional. La Convención (¿habrán leído a Ross?) concluyó que el artículo 94, que establece los dos tercios, no se modifica a su vez por dos tercios, sino por mayoría simple. Si se pudiera modificar por dos tercios —es decir, si la regla se aplicara a sí misma—, entonces la regla resultante la derogaría y de esa forma esta última quedaría sin fundamento, salvo la voluntad desnuda de los votos. Pero este último —la voluntad desnuda de los votos— es el mismo resultado que acaba de alcanzar la Convención cuando decidió que podía reformarse por mayoría simple.

En la cúspide de la pirámide legal habría, pues, un vacío insalvable.

Una salida a ese problema consiste en sostener que el Congreso al establecer la regla de los dos tercios estableció la prohibición de modificarla, salvo que él mismo lo decidiera. Bajo esa interpretación el Congreso habría retenido el poder constituyente y la Convención actuaría por delegación suya, que es lo que se seguiría del artículo 133 de la Constitución. Pero sostener que la Convención es delegada del Congreso, y está subordinada a la voluntad del mismo, parecería inaceptable para la mayoría de los convencionistas, ¿o no?

Lo que parece enseñar este problema es que las reglas constitucionales —que son las reglas últimas del sistema, esas reglas por encima de las cuales no hay otras— requieren una concordia, una voluntad política consistente que las sostenga. Es la otra paradoja de este incidente. Las reglas están diseñadas para orientar la voluntad; pero las reglas superiores necesitan de la voluntad de todos para imperar. De otra forma queda a la vista el vacío inevitable.

Y eso es más o menos lo que ha ocurrido aquí; aunque lo más probable es que sean muy pocos los convencionistas que han leído ese brillante artículo de Alf Ross.

Carlos Peña