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La realidad supera a la legislación

"...Más veces de las que quisiéramos sucede que el nuevo invento no puede protegerse debido a que la ley no ha avanzado al mismo ritmo que la tecnología o no contempla —o simplemente excluye— ciertas características de este (...). Hasta ahora, una alternativa ha sido acudir a un conjunto de otros derechos, a fin de crear una especie de red de protección que, de alguna forma, dificulte la copia..."

Miércoles, 23 de noviembre de 2022 a las 9:26
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Mercedes Valdivieso
Que la legislación, en todo ámbito, constantemente está quedándose atrás es más que un secreto a voces. Y es que en todas las áreas del derecho la ley está “al debe” al compararse con los conflictos que se suscitan en el día a día, lo que puede atribuirse, entre otros factores, al incesante progreso social y económico de la humanidad.

Esa situación se vuelve aún más evidente cuando se involucra a la tecnología en la ecuación. El desarrollo tecnológico, ya desde la revolución industrial, avanza a pasos agigantados, y desde la introducción de los dispositivos electrónicos e inteligentes en la vida diaria la velocidad del progreso en materia tecnológica pareciera superar cualquier expectativa.

En ese escenario se genera un problema para el creador/inventor, porque más veces de las que quisiéramos sucede que el nuevo invento no puede protegerse debido a que la ley no ha avanzado al mismo ritmo que la tecnología o no contempla —o simplemente excluye— ciertas características de este. Hasta ahora, una alternativa ha sido acudir a un conjunto de otros derechos (marcario, de autor, de diseño industrial, secretos industriales y empresariales, contractual, etc.), a fin de crear una especie de red de protección que, de alguna forma, dificulte la copia o al menos permita al inventor identificarse con mayor fuerza en el mercado. Sin embargo, esta opción no es suficiente, ya que existirán ámbitos o características del invento que no quedarán protegidas por ningún derecho, siendo más susceptibles a la imitación, y suele suceder que precisamente ese aspecto de la invención es el de mayor relevancia en el conjunto.

Un ejemplo de ello han sido las invenciones que, para su implementación, requieren de un programa computacional (software) o que incorporan inteligencia artificial o “machine learning”. Hasta la fecha, una cantidad importante de solicitudes de patentes en este ámbito eran rechazadas por carecer de nivel inventivo o ser consideradas como métodos matemáticos, sistemas de fiscalización, programas computacionales o actividades mentales, todos clasificados como no patentables por nuestra legislación.

Hace unos días el Instituto Nacional de Propiedad Industrial (Inapi) publicó una guía para el patentamiento de invenciones implementadas por computador (mediante el uso de dispositivos digitales, algoritmos y operaciones matemáticas) o inteligencia artificial, entregando algunas herramientas que permitirían aumentar las posibilidades de éxito en una solicitud, en particular, ciertas fórmulas y palabras clave para describir las características del invento que facilitarían la comprensión de su funcionamiento y características para los examinadores del organismo.

Si bien esta guía entrega herramientas que facilitarán la redacción de los documentos de la patente y permitirá a muchos inventores “llegar a puerto” con su solicitud, este documento no salva las falencias de nuestra legislación en materia de desarrollo tecnológico. Por muy nueva que sea la actual Ley de Propiedad Industrial (entró en vigencia el pasado 9 de mayo), aún no se abordan asuntos que pueden ser determinantes a la hora de proteger un invento. Por ejemplo, nada se indica respecto de la titularidad de la invención cuando esta es resultado de la actividad “inteligente” de un dispositivo electrónico, las máquinas —por muy inteligentes que sean— no son (aún) sujetos de derecho, de manera que malamente pueden ser titulares de una invención y, en ese caso, ¿será dueño el que compró la máquina, quien cargó los datos o el que pensó en utilizarla para ese objetivo?

Por otra parte, la nueva ley no resuelve las exclusiones de patentabilidad que afectarían a este tipo de invenciones. En efecto, el documento publicado por Inapi entrega pautas que permiten, de cierto modo, “burlar” las exclusiones de patentabilidad, pero estas siguen existiendo. ¿Se debería pensar entonces en redefinir en la ley lo que se excluye de patentabilidad? De ser así, ¿cómo se podría asegurar que una futura redacción permita la flexibilidad necesaria para que nuevas formas de desarrollo tecnológico se vean comprendidas, sin que sea necesario modificar el texto legal en cada oportunidad?

Si vamos más allá, los párrafos anteriores hacen básicamente referencia a una realidad en tres dimensiones. Pensemos un momento en el mundo virtual o Metaverso, ¿qué pasa si mi invento es copiado en esta realidad virtual? ¿Se podría plantear un registro virtual de patentes? ¿Llegará el día en que estas máquinas inteligentes sean consideradas como “creadoras”?

Quizás llegue el día en que se inviertan los roles y la ley pueda adelantarse a sus tiempos, y así la legislación supere a la realidad.

* Mercedes Valdivieso Prado es asociada de Porzio Ríos García.

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