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Corporaciones municipales: la transparencia y probidad de su actuaciones (parte II)

"...El desafío para ellas es desarrollar, a partir de una perspectiva preventiva, un esfuerzo para analizar los actos, operaciones o transacciones que realizan, para determinar cuáles deben ser informadas bajo la modalidad de un Reporte de Operación Sospechosa (ROS), materializando con ello el resultado de la colaboración del sector público en la lucha contra el lavado de activos y la preservación de la transparencia en las instituciones..."

Martes, 22 de noviembre de 2022 a las 9:35
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Elías Barrientos
A propósito de un reportaje emitido el día lunes 24 de octubre de 2022 referente a las presuntas irregularidades cometidas por una corporación municipal, y tal como planteáramos en una columna anterior, se hace necesario recordar que existe una serie de sistemas que se han ido implementado en las instituciones públicas que tienen como finalidad última la protección y el cumplimiento por parte de sus funcionarios y servidores públicos del principio de probidad administrativa.

En esa columna de noviembre de 2021 mencionábamos que entre esos sistemas podíamos encontrar verbigracia, el Sistema de Gestión de Ética o de Integridad y el Sistema de Prevención de Lavado de Activo, Financiamiento del Terrorismo y Delitos Funcionarios (LA/FT/DF).

Habiendo desarrollado un par de notas referentes al Sistema de Integridad en las corporaciones municipales, la presente columna tiene por objeto dilucidar si el Sistema de Prevención de LA/FT/DF de la Ley N° 19.913 puede aplicarse o no a estas corporaciones de derecho privado creadas a instancia pública y, aún más, si su implementación sería exigible o no por parte de los administrados/ciudadanos.

Para entrar en materia hay que señalar que el día 18 de febrero de 2015 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 20.818, que perfecciona los mecanismos de prevención, detección, control, investigación y juzgamiento del delito de lavado de activos que establece la Ley N° 19.913.

En su artículo 3°, inciso sexto, la ley estableció que los servicios y órganos públicos se encuentran obligados a informar a la Unidad de Análisis Financiero (UAF) todas las operaciones sospechosas1 de lavado de activos y financiamiento del terrorismo que adviertan en el ejercicio de sus funciones. Además, la ley fortaleció la institucionalidad para la prevención de este último delito, estableciendo para ello procedimientos especiales para su detección con la obligación de informar cualquier operación realizada por personas que integren los listados de las resoluciones del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas suscritas por Chile.

Conjuntamente, en mayo de 2015 el Gobierno lanzó la “Agenda para la Transparencia y la Probidad en los Negocios y en la Política”, que incluyó como medida administrativa el desarrollar sistemas preventivos antilavado de dinero y anticorrupción en todos los servicios públicos del país.

Para cumplir con dicho objetivo el ministro de Hacienda distribuyó a todos los ministerios y servicios públicos del Estado, intendencias, gobernaciones y municipalidades, el Oficio Circular N° 20 de fecha 15 de mayo de 2015 con una “Guía de Recomendaciones para la Implementación de un Sistema Preventivo contra los Delitos Funcionarios, el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo”, elaborada en conjunto con la UAF, y la Circular Nº 14, de fecha 21 de junio de 2016 con una Propuesta de Modelo de Sistema de Prevención de Lavado de Activos, Delitos Funcionarios y Prevención del Terrorismo del artículo 3º de la Ley Nº 19.913.

Teniendo en cuenta este contexto pasemos a analizar con más detención qué organismos estarían obligados a informar a la UAF sobre operaciones sospechosas que adviertan en el ejercicio de sus funciones.

El inciso sexto del artículo 3° de la Ley N° 19.913 establece, en lo que interesa, que “las superintendencias y los demás servicios y órganos públicos señalados en el inciso segundo del artículo 1º de la Ley Nº 18.575, orgánica constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, estarán obligados a informar sobre operaciones sospechosas que adviertan en el ejercicio de sus funciones” (el subrayado es nuestro).

A su turno, el inciso segundo del artículo 1° del Decreto con Fuerza de Ley N° 1/19.653 que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.575, orgánica constitucional de bases generales de la Administración del Estado expresa que “la Administración del Estado estará constituida por los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los gobiernos regionales, las municipalidades y las empresas públicas creadas por ley” (el subrayado es nuestro).

Como se puede advertir de la normativa recién citada y de los oficios Circular N° 20, de 15 de mayo de 2015, y Circular N° 14, de 21 de junio de 2016, ambos del ministro de Hacienda, se desprende directamente que las municipalidades se encuentran obligadas a informar sobre operaciones sospechosas y, consecuentemente, a implementar el respectivo Sistema de Prevención de LA/FT/DF respectivo.

Ahora, la pregunta que cabe realizarse aquí es si las corporaciones municipales se encuentran obligadas a informar sobre las operaciones sospechosas que detecten en el ejercicio de sus funciones y, consecuentemente, a implementar el sistema correspondiente para ello.

La respuesta ya la adelantábamos en la columna anterior dedicada al Sistema de Integridad —y que, por cierto, es aplicable a este caso— al concluir que en cuanto a las normas de probidad administrativa, si bien los funcionarios de las corporaciones creadas a instancia pública no son funcionarios públicos, deben observar igualmente el principio de probidad, ya que, conforme previene el artículo 8° de la Constitución Política, el “ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”, poniendo el acento en la naturaleza jurídica de la función y no en la calidad jurídica de quien la ejerce.

Siendo así, y considerando esta línea de razonamiento en cuanto a que las normas de derecho público relativas a transparencia y probidad resultarían aplicables a las corporaciones de derecho privado creadas a instancia pública, podemos deducir que la implementación de un sistema de prevención de LA/FT/DF resultaría plenamente exigible a las corporaciones municipales.

Ahora, esta deducción podría arrojar, por de pronto, una serie de cuestionamientos adicionales legítimos en cuanto a la institución misma de la corporación municipal y al modo de implementación del pretendido sistema de prevención. De muestra un botón: el sistema a aplicar, ¿necesariamente es aquel regulado para el sector público o, atendiendo a que estamos ante una corporación de derecho privado creada a instancia pública, deberíamos configurar un sistema a la usanza del Sistema de Prevención de LA/FT que rige para el sector privado? ¿Qué pasa con el principio de legalidad que rige a los órganos de la Administración del Estado, tomando en consideración que la Ley N° 19.913 no indica expresamente que las corporaciones municipales están obligadas a informar a la UAF sobre operaciones sospechosas, sino que solo menciona a las municipalidades? Por otro lado, ¿es suficiente justificar la aplicación del Sistema de Prevención de LA/FT/DF del Sector Público con el adagio de que la función hace al órgano?

Despejado este asunto, y dejando para una próxima columna el ensayo de sus posibles respuestas, es preciso puntualizar dos ideas respecto al Sistema de Prevención de LA/FT/DF de la Ley N° 19.913.

En lo que dice relación a sus objetivos, debería promover (i) que la integre a la etapa de detección del Sistema Nacional Antilavado de Activos y contra el Financiamiento del Terrorismo y los Delitos Funcionarios, contando con la posibilidad de reportar operaciones sospechosas, transformándose este reporte en una nueva herramienta esencial para combatir y prevenir delitos relacionados con el lavado de activos, el financiamiento del terrorismo y los delitos funcionarios; (ii) que identifique los riesgos que puedan estar asociados a su actividad y establezca mecanismos internos para su mitigación; (iii) que implemente procedimientos destinados a reforzar los controles existentes, que prevengan, eviten y/o permitan reaccionar ante la ocurrencia de eventos relacionados a delitos de LA/FT/DF; (iv) que dé a conocer a sus funcionarios el procedimiento para la comunicación de presuntas operaciones sospechosas de delitos de LA/FT/DF y su posterior tramitación; (v) que determine las obligaciones y responsabilidades de los funcionarios de la respectiva corporación respecto de la prevención o comunicación de eventuales delitos de LA/FT/DF, y (vi) que establezca mecanismos de seguimiento y monitoreo del Sistema de Prevención implementado al interior de la corporación.

Por otro lado, el marco regulatorio que debiera inspirar al Sistema de Prevención de LA/FT/DF de una corporación municipal estaría constituido por la Ley Nº 19.913, que crea la Unidad de Análisis Financiero y modifica diversas disposiciones en materia de lavado y blanqueo de activos; la Ley N° 20.818, que perfecciona los mecanismos de prevención, control, investigación y juzgamiento del delito de lavado de activos; el oficio Circular N° 20, de 15 de mayo de 2015, del Ministerio de Hacienda. que establece orientaciones generales para el sector público en relación al inciso sexto del artículo 3° de la Ley N° 19.913; la Circular N° 14, de 21 de junio de 2016, del Ministerio de Hacienda, que remite Propuesta de Modelo de Sistema de Prevención de Lavado de Activos, Delitos Funcionarios y Prevención del Terrorismo del artículo 3° de la Ley N° 19.913, entre otros cuerpos normativos y estatutarios.

Para finalizar, se advierte que la configuración de un Sistema de Prevención de LA/FT/DF para las corporaciones municipales debiese realizarse con vistas a prevenir que las mismas, en el marco de sus funciones legales, sean utilizadas para la comisión de actos ilícitos, y reforzar su compromiso con los más altos estándares de transparencia y probidad en la Administración del Estado. De ello se sigue que el desafío para las corporaciones municipales es desarrollar, a partir de una perspectiva preventiva, un esfuerzo para analizar los actos, operaciones o transacciones que realizan, para determinar cuáles de estas deben ser informadas bajo la modalidad de un Reporte de Operación Sospechosa (ROS), materializando con ello el resultado de la colaboración del sector público en la lucha contra el lavado de activos y la preservación de la transparencia en las instituciones.

* Elías Barrientos Castro es licenciado y magíster en Derecho (LL.M.), con mención en Derecho Regulatorio, de la Universidad Católica, abogado del Departamento Jurídico de Proyectos de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas y ex abogado de la Unidad de Análisis Financiero.


1 En conformidad al inciso segundo del artículo 3° de la Ley N° 19.913, se trata de “todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente o pudiera constituir alguna de las conductas contempladas en el artículo 8º de la ley Nº 18.314, o sea realizada por una persona natural o jurídica que figure en los listados de alguna resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, sea que se realice en forma aislada o reiterada”.

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