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La ética del abogado fiscal: cuando hay valor en la reiteración

"...El artículo 44-LOCMP ilumina, entonces, el verdadero peso normativo del artículo 119 del Código de Ética. La remisión a la 'ética profesional' que hace la legislación orgánica le confiere un estatus normativo importante a los estándares del artículo 119 del Código. El abogado fiscal puede invocar esos estándares para representar una instrucción que ha recibido de su superior jerárquico..."

Jueves, 22 de septiembre de 2022 a las 9:20
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Javier Gallego
Una de las varias innovaciones del Código de Ética que el Colegio de Abogados propuso en 2011, respecto de su antecesor de 1948, es la regla especial del artículo 119 que configura normas de comportamiento dirigidas al abogado “que ejerce funciones fiscalizadoras o representa el interés general de la sociedad”. En lo que sigue entenderé como paradigma de esa descripción el abogado persecutor del Ministerio Público.

La regla, en su encabezado, exige a estos abogados básicamente ejercer su función con “objetividad e imparcialidad”, respetando “las garantías constitucionales de las personas”. Luego describe varias conductas prohibidas que hemos de entender como especificaciones de este mandato general, entre ellas, (b) impedir el oportuno ejercicio de derechos de quienes sean afectados por actos de la autoridad; (c) poner trabas a las garantías del debido proceso; (e) abusar de sus espacios de discrecionalidad a efectos de burlar la defensa eficaz de los derechos de una de las partes; (f) hacer uso abusivo, irreflexivo o desproporcionado de los medios de investigación, (g) y realizar actos que pudieran afectar derechos fundamentales sin expresar una motivación suficiente.

Una pregunta que este listado levanta es la siguiente: ¿constituyen estas prohibiciones un complemento (interpretativo) a los estándares de conducta que ya se encuentran implícita o explícitamente configurados en la regulación legal de la función del abogado fiscal, o una mera reiteración? Para responderla considérese, desde ya, que la “objetividad” es un estándar constitutivo de la regulación orgánica del Ministerio Público y, por tanto, de la regulación de la función del abogado fiscal. La Ley 19.640 orgánica del Ministerio Público (LOCMP) en su artículo 3 entiende que el estándar de objetividad está mediado “únicamente por la correcta aplicación de la ley”, lo que implica un deber de investigar imparcialmente, es decir, intentando verificar tanto la culpabilidad como la inocencia del imputado.

El artículo 119 del Código de Ética parece entender que el estándar de objetividad del artículo 3-LOCMP no es suficiente para proteger derechos fundamentales o para asegurar efectivamente la imparcialidad del abogado fiscal. Las dos últimas normas del artículo 119 le recuerdan al abogado fiscal que no debe dar tratos preferentes a las personas, ya sea a personas “influyentes o poderosas” (i) o a personas “especialmente desaventajadas” (j). Estas normas pueden ser entendidas sin problema como un complemento del criterio general de objetividad de la ley orgánica, pero no podemos decir lo mismo de las normas que le exigen al abogado fiscal no abusar de sus facultades de investigación cuando ello sea lesivo de derechos fundamentales. Esas normas —(b)(c)(e)(f)(g) del artículo 119— en rigor trasladan los constreñimientos normativos que imponen los derechos fundamentales a la investigación penal desde el juez de garantía al abogado fiscal. En principio no es la función del abogado fiscal determinar si un acto de investigación lesiona derechos fundamentales. Esa es la función del juez de garantía, en tanto garante de la correcta administración de justicia, y del abogado defensor, en tanto representante de los intereses del imputado.

La primera norma específica del artículo 119 del Código de Ética (a) prohíbe al abogado fiscal “iniciar o perseverar en una investigación a sabiendas de que el cargo o la imputación cuenta con escaso mérito para servir de antecedente a una sanción o carga”. Luego agrega que el abogado debe especial consideración a este estándar cuando del avance de la investigación en una línea u otra pudieran seguirse beneficios injustificados de orden procesal, administrativo, político o de imagen al abogado fiscal. Esta norma definitivamente es una mera reiteración y no agrega nada que no esté ya implícito en los estándares constitutivos de la función del abogado fiscal (considérese el “principio de oportunidad” del artículo 170 del Código Procesal Penal como manifestación del principio de objetividad). El principio de objetividad de la ley orgánica ya supone que es el mérito de la imputación lo único que determina normativamente la acción del abogado fiscal.

Las normas del artículo 119 del Código de Ética, entonces, pueden ser clasificadas en razón de sus funciones específicas vis-a-vis la regulación procesal penal como: normas complementarias del principio de objetividad, normas meramente reiterativas del mismo principio y normas que trasladan el peso normativo de los derechos fundamentales al abogado fiscal.

Estos elementos dan mérito para cuestionar el espíritu del artículo 119 del Código de Ética. El espíritu de la norma parece estar profundamente marcado por una desconfianza hacia el abogado fiscal. Para el Código de Ética, la regulación procesal penal de la función del abogado fiscal no es suficientemente específica y deja abierta espacios de discreción que pueden resultar en prácticas abusivas.

En este texto ofrezco una posibilidad alternativa que da cuenta de la verdadera contribución del artículo 119. Desbloquear esta posibilidad exige entender las prohibiciones y mandatos del artículo 119 en concordancia con la regulación procesal de la función del abogado fiscal. Y para ello es necesario considerar una cuestión elemental: que la función del abogado fiscal no está únicamente mediada por la ley penal y procesal penal que el abogado debe imparcialmente interpretar, sino también por las instrucciones que el superior jerárquico, el fiscal regional, puede impartir al abogado fiscal.

El artículo 2-LOCMP, que establece que los fiscales ejercerán la acción penal “con el grado de independencia, autonomía y responsabilidad que establece esta ley”, concede a los fiscales esferas de autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones y, a la vez, los somete a un estándar de responsabilidad como sujeción a un superior. La norma puede hacer esto porque deja abierta en este nivel la determinación de la gradualidad del desempeño de cada estándar, a la espera de una mayor especificación en las reglas de distribución de competencias en normas ulteriores de la propia ley. El resto de las reglas de la LOCMP debieran, entonces, configurar esferas específicas de independencia y autonomía y, por otro lado, establecer formas concretas de constreñimiento del marco de acción del fiscal, en su condición de funcionario subordinado a un superior jerárquico. Un ejemplo de lo primero es el ya citado artículo 3 (el principio de objetividad). Un ejemplo de lo segundo se extrae de una conjugación del inciso segundo del artículo 6 y el inciso primero del artículo 7 de la LOCMP. La primera norma impone a los fiscales un mandato de coordinación y de unidad de acción, la segunda establece la sujeción de cada funcionario al control jerárquico de su superior como medio para alcanzar esa coordinación (en términos generales, la sujeción del fiscal adjunto al fiscal regional, y del fiscal regional al fiscal nacional).

La eventual tensión entre independencia para interpretar la ley y subordinación para coordinar la acción es administrada y resuelta de modo definitivo por el artículo 44-LOCMP. Esta regla reitera el principio de independencia (artículo 2) y su especificación como mandato para interpretar la ley (artículo 3). A continuación introduce, como directrices adicionales a la ley procesal penal, aquellas contenidas en las instrucciones generales que impartan el fiscal nacional y el fiscal regional (inciso primero). En rigor, las instrucciones que puede impartir un fiscal regional no son instrucciones generales, sino “normas e instrucciones necesarias para (…) el adecuado desempeño de los fiscales adjuntos en los casos en que debieren intervenir”, las que se dictan “conforme a las instrucciones generales del fiscal nacional” (artículo 32(a)-LOCMP). Es decir, son normas que especifican las instrucciones que dicta el funcionario de más alto rango jerárquico del órgano. La facultad de dictar instrucciones generales del fiscal nacional se encuentra consagrada en el artículo 17(a)-LOCMP (regla que le prohíbe dictar instrucciones dirigidas a fiscales adjuntos en casos particulares).

En la interpretación que el suscrito favorecería, el abogado fiscal, antes que funcionario público subordinado a un superior jerárquico, es un “abogado”, es decir, representa y articula jurídicamente intereses. En tanto abogado, el resto de las normas del Código de Ética resultan plenamente aplicables al ejercicio de su función. Por ejemplo, el abogado fiscal es destinatario del mandato de independencia del artículo 6 del Código de Ética: “El abogado debe preservar su independencia a efectos de dar a sus clientes una asesoría y consejo imparciales”, que tiene como corolario el deber de evitar conflictos de intereses. El lenguaje y espíritu del Código de Ética, que adopta como ejemplo paradigmático de “cliente” una persona (natural o jurídica) cuyos intereses ella misma manifiesta autónomamente, no debiera confundirnos. El “cliente” del abogado fiscal, como siempre es el caso de un abogado que a la vez es funcionario de la Administración, es el Estado. El interés estatal específico que el abogado fiscal representa es el interés punitivo, que en la etapa investigativa es un interés no especificado. En la etapa investigativa del proceso penal el interés punitivo del Estado es un interés de corroboración de una sospecha de quebrantamiento de una norma penal. En tanto interés de corroboración, y que supone el ejercicio de medidas intrusivas y lesivas de derechos fundamentales, se encuentra constitutivamente limitado por el correlato del principio de culpabilidad penal en la fase investigativa, a saber, el principio de presunción de inocencia.

El hecho de que el abogado fiscal represente un interés no especificado supone que es el propio abogado quien determina, con arreglo a su interpretación de la ley penal y procesal penal, cuándo cierta acción avanza el interés en cuestión. Sería deseable que, en el ejercicio de su función, el abogado fiscal se entregase antes que todo, de buena fe, a una interpretación plausible de la ley penal y procesal penal, y por esa vía determinase qué acción concreta avanza el interés penal del Estado. En principio, esta sería la conducta esperable también de un abogado que representa un interés privado, a saber, entregarse primero a una interpretación plausible del derecho vigente y luego a la persecución de los fines autónomamente expresados por el cliente. Desafortunadamente el Código de Ética no configura, como sí lo hacen otros códigos de ética en jurisdicciones comparadas, una prohibición general a la interposición de “demandas frívolas”, esto es, no fundadas en una interpretación y aplicación plausible del derecho vigente. En otras palabras, el Código de Ética no tematiza, a nivel de ética profesional, lo que la dogmática procesal ha desarrollado en el ámbito del fraude procesal y la buena fe procesal.

Ahora bien, el Código de Ética de 2011 no es ingenuo frente a la realidad del ejercicio subordinado de la profesión jurídica. El Código reconoce al menos una instancia en la que la interpretación de la ética profesional pone al abogado (privado) en un conflicto de intereses frente a la instrucción que puede llegar a recibir de un superior jerárquico. El artículo 114 del Código de Ética establece que el abogado “que ejerce bajo la dirección de otro abogado o de un superior jerárquico, tiene el deber de rechazar los encargos que se le encomienden que entren en conflicto con las reglas establecidas en este Código”. La regulación orgánica a la que está sometido el abogado fiscal a este respecto es obviamente más amplia. El inciso segundo del artículo 44-LOCMP le reconoce al fiscal adjunto la facultad de objetar y representar una instrucción particular cuando estime que esta es manifiestamente arbitraria o que atenta “contra la ley o la ética profesional”.

El artículo 44-LOCMP es superior al artículo 114 del Código de Ética por dos razones. Primero, porque reconoce al abogado subordinado una facultad de representación, que implica que la objeción a la instrucción del superior traslada la responsabilidad (por infracción a “la ley o la ética profesional”) del subordinado al superior. En contraste, el artículo 114 del Código de Ética hace al subordinado responsable del quebrantamiento a la ética profesional: “No es admisible la excusa del abogado que incumple dichas reglas alegando que actuó por orden de otro abogado o un superior”. Segundo, como ya se hizo ver, la legislación orgánica del abogado fiscal reconoce como estándares normativos de la agencia del abogado (y que hacen procedente la representación al superior) tanto el derecho vigente como la normativa de ética profesional.

El artículo 44-LOCMP ilumina, entonces, el verdadero peso normativo del artículo 119 del Código de Ética. La remisión a la “ética profesional” que hace la legislación orgánica le confiere un estatus normativo importante a los estándares del artículo 119 del Código. El abogado fiscal puede invocar esos estándares para representar una instrucción que ha recibido de su superior jerárquico.

En conclusión, el principio de objetividad de la legislación orgánica de la función del abogado fiscal —cuyo correlato normativo es la independencia de acción que el abogado fiscal necesita para entregarse primordialmente a una interpretación plausible de la ley penal y procesal penal— constituye el núcleo de la función del abogado fiscal, en tanto abogado que representa un interés del Estado. Por tanto, cualquiera sea la opinión que nos merezca el artículo 119 del Código de Ética —que constituye un catálogo puramente reiterativo de deberes o incluso que expresa desconfianza hacia el abogado fiscal—, lo cierto es que hay valor aun en la mera reiteración. Por la vía de la remisión a la “ética profesional” que hace la legislación orgánica (el artículo 44-LOCMP), los estándares éticos del artículo 119 dan al abogado fiscal la oportunidad de representarlos a su superior jerárquico. Esa facultad de representación, si es usada correctamente por el abogado fiscal, preservará un ámbito de discreción que el abogado necesita reivindicar para ejercer correctamente su función, cual es, en último término, interpretar imparcialmente la ley. De esto último también debe tomar nota el abogado privado, por cierto. Sin importar la condición del superior jerárquico del abogado —sea otro abogado del estudio jurídico o un funcionario público de mayor rango—, el abogado subordinado, en tanto abogado, le debe fidelidad antes que todo a la ley.

* Javier Gallego Saade es académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez.

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