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Comentario al libro “Jurisprudencia chilena sobre la ley de competencia desleal”, de Nicolás Ubilla

"...El autor se propuso sistematizar la actividad de los tribunales y evaluarla críticamente. Lo hizo y, de esta manera, nos mostró algo que desconocíamos, algo que debería resultar útil para cualquiera que se interese en el fenómeno de la competencia, ya sea de manera forense o académica..."

Jueves, 01 de septiembre de 2022 a las 13:35
Ficha técnica
Título: Jurisprudencia chilena sobre la ley de competencia desleal
Autor: Nicolás Ubilla Pareja
Editorial: DER Ediciones
Edición:2022
Precio:$43.000
582 páginas
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Por Íñigo de la Maza
Supongamos que alguien nos indica que se propone noquear a golpes a otra persona. En general, pensaríamos que es una mala idea; pero, si nos dijera que se trata de un combate de boxeo, con independencia de la opinión que mantengamos sobre ese deporte, no nos quedaría más que asumir que, en cierto sentido, de eso se trata.

Si ahora alguien nos señalara que todo su esfuerzo se encuentra dirigido a privar a otra persona de aquello que ha logrado con esfuerzo y honestamente, en general, pensaríamos que es una mala idea; pero, si nos dijera que se trata de la clientela, volveríamos a pensar que, en cierto sentido, de eso se trata.

Tanto el boxeo como la actividad destinada a apropiarse de clientes ajenos pueden ser extremadamente ásperas, es solo el virtuosismo con el que, en ocasiones, se ejecutan lo que disimula lo despiadadas que llegan a ser, y abundan boxeadores con daños cerebrales irreversibles y empresarios totalmente arruinados, pero, no obstante lo anterior, podemos admirar el talento que existió detrás de las acciones que llevaron a esos resultados.

Por supuesto, por sugerente que sea una analogía no conviene estirarla más allá de lo prudente, sin embargo, de esta aún se puede exprimir una semejanza. Por despiadadas que puedan ser esas actividades, las aceptamos a condición de que se respeten ciertas reglas. Esto explica que un boxeador que recibe un daño extremadamente severo en una pelea no pueda demandar su indemnización y, en cambio, alguien que sea golpeado de manera mucho más leve en la calle sí que pueda hacerlo. También explica que un competidor que logra desviar toda la clientela de pequeñas ferreterías, llevándolas a la cesación de pagos, pueda ser felicitado, y otro que denigra a su competencia a través de la publicidad sea sancionado, aun cuando no haya logrado desviar ningún cliente (he allí la abstracción del desvío de clientela, una de las tantas cuestiones que enseña este libro).

El problema no se encuentra, entonces, en desviar clientela; de hecho, la forma en que asignamos una cantidad enorme de recursos (el mercado) premia —y en ocasiones, de forma espectacularmente generosa— esa práctica. El problema se encuentra en que la forma de hacerlo traicione la razón que la justifica.

Se puede competir, incluso despiadadamente, porque en ciertos ámbitos esa creación destructiva a la Schumpeter produce resultados que nos parecen socialmente adecuados. Por supuesto, cuáles sean esos ámbitos y las externalidades negativas que esto puede producir (el daño ecológico, nada menos) son cuestiones cuya importancia (y el desacuerdo en torno a ellas es difícil de exagerar), pero no son las que interesan aquí; la que interesa aquí es que, al menos en ciertos ámbitos, aceptamos una competencia despiadada. Lo que queda por determinar son sus límites, o uno de ellos: que sea leal.

De buenas a primeras, despiadado y leal no suelen ser adjetivos que se prediquen de un mismo fenómeno, pero si volvemos a pensar en el box, utilizarlos respecto de la competencia deja de ser extraño. Aunque habremos de advertir que el campo semántico de la expresión “lealtad”, digámoslo así, emplea como regla contextual el carácter despiadado (que aceptamos) de la actividad. De allí que una cosa sea que la ley exija que la competencia sea leal y otra cosa es qué es lo que está exigiendo realmente la ley.

Afirmar que no sea por medios ilegítimos o que no infrinja la buena fe tiene un sabor circular que, sin embargo, solemos tolerar a las normas jurídicas, aunque, por lo mismo, deberíamos exigir a los operadores jurídicos (señaladamente a los tribunales y los expertos en Derecho) algún desarrollo.

Y aquí entra el libro de Nicolás Ubilla Pareja. No hay demasiado publicado en Chile sobre competencia desleal y eso justifica que el primer capítulo sea sobre los aspectos relevantes de la Ley 20.169 (LCD). Se trata de un capítulo breve, de contenido más bien esquemático y correcto. La falta de pretensiones ensayísticas allí puede disculparse, pues el objeto consiste en delinear a trazos gruesos el escenario en el que plantea su pregunta.

Esa pregunta se encuentra anunciada ya en la introducción del texto: se trata de “valuar y analizar críticamente el tratamiento sustantivo y procesal que los tribunales le han dado a dicha legislación” (p. 2). Y eso es exactamente lo que hace a través del examen de más de un centenar de sentencias de la Corte Suprema, de Apelaciones y tribunales de instancia del Tribunal de la Libre Competencia.

El segundo capítulo del libro se dedica a detallar la forma en que los tribunales se han hecho cargo de los casos de libre competencia. Por su parte, el tercero presenta un análisis de las sentencias ya sistematizadas.

Una primera cuestión que el texto procura esclarecer en las sentencias es aquello que la LCD protege, la honestidad, corrección y decencia, el límite entre lo leal y lo desleal. Qué sea honesto, correcto y decente no es desarrollado jurisprudencialmente sino como calificaciones de conductas, sin que, en general —sino más bien por exclusión—, exista una diferencia clara entre una competencia ruda y una desleal.

El autor también detecta que los tribunales consideran intereses públicos y privados tutelados a través de la LCD. Probablemente siempre es así, como una moneda, lo que la convierte en tal es que tiene dos caras, se protege al mercado a través de la acción de los privados que, en realidad, procuran tutelar su propio interés, otra de las innumerables versiones de la fábula de las abejas de Mandeville. Atendido este interés público, no debiera extrañar la concurrencia de otros cuerpos normativos como el DL 211, si llama la atención que no existan sentencias relativas a la ley de protección de los derechos de los consumidores

El libro también se ocupa de la cláusula general y las conductas típicas del artículo 4º de la LCD. Respecto del artículo 3º (la cláusula general) manifiesta Nicolás una de las tesis más sugerentes del texto, relativa a la buena fe. En sus palabras (como una conclusión respecto al actuar de los tribunales), señala que si bien se exige la buena fe, esta es tematizada desde un punto de vista económico. Esta conclusión debiese llamar la atención de cualquier civilista y recordarle la vertiginosa plasticidad que puede alcanzar el principio general de buena fe, según donde haya de aplicarse. En fin, el autor da cuenta del carácter abstracto del desvío de clientela, una característica no inmediatamente intuitiva, pero, desde luego, correcta.

Se examina a continuación las conductas que tipifica el artículo 4º y se da noticia de cómo han entendido los tribunales los actos de confusión, engaño, denigración, la publicidad comparativa desleal, la inducción a infringir deberes contractuales, y el ejercicio manifiestamente abusivo de los derechos. Se trata de una idea extremadamente valiosa, sin embargo, por ahora, al menos, la realidad no parece estar a la altura de la idea, y aún los fallos parecen ser insuficientes a este respecto.

Nicolás Ubilla ha trabajado con esmero y talento. Parte de ese talento consiste en fijar un rumbo que permita llegar a puerto con todo en orden. En este caso, ese rumbo es fijado por la actividad de los tribunales. El autor se propuso sistematizarla y evaluarla críticamente. Lo hizo y, de esta manera, nos mostró algo que desconocíamos, algo que debería resultar útil para cualquiera que se interese en el fenómeno de la competencia, ya sea de manera forense o académica.

Hay razones para felicitarlo, entonces.

* Íñigo de la Maza Gazmuri es investigador de la Fundación Fernando Fueyo Laneri y profesor del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales.

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