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Comentario al libro “La pérdida de la chance en la responsabilidad médica. Doctrina y jurisprudencia”, de Florencia Blümel

"...Desde su adopción mayoritaria el 2015, a la doctrina se le ha hecho difícil caracterizarla, a las cortes adoptarlas razonablemente y a los abogados alegarla. En este contexto se sitúa este libro recién publicado (...), un valioso trabajo que exhaustivamente sistematiza los fallos de la Corte Suprema en estas materias y al cual se le debiera dar amplia difusión..."

Martes, 02 de agosto de 2022 a las 14:11
Ficha técnica
Título: La pérdida de la chance en la responsabilidad médica. Doctrina y jurisprudencia.
Autor: Florencia Blümel Araya
Editorial: Rubicón Editores
Edición: 2022
Precio: $26.500
128 páginas
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Por Ignacio Ríos
Quien esté familiarizado con la responsabilidad civil, y especialmente con la médica, debiera reconocer el creciente reconocimiento de la pérdida de una chance por la Corte Suprema. Desde su adopción mayoritaria el 2015, a la doctrina se le ha hecho difícil caracterizarla, a las cortes adoptarlas razonablemente y a los abogados alegarla.

En este contexto se sitúa el libro recién publicado por la abogada Florencia Blümel Araya, un valioso trabajo que exhaustivamente sistematiza los fallos de la Corte Suprema en estas materias y al cual se le debiera dar amplia difusión.

Se estructura en tres capítulos. El primero describe el origen jurisprudencial de la pérdida de una chance en el derecho comparado y cómo se ha reconocido ampliamente en Francia, de forma restringida en países del Common Law, y rechazado en el Derecho alemán. Presenta luego los distintos ámbitos en que la doctrina ha sido reconocida por la Corte Suprema chilena, en su opinión, desde el caso “Vásquez con Hospital Van Buren”(3/12/2015, rol 29.365-2014). Sin embargo, en mi opinión, la aparición de la doctrina tiene antecedente en casos anteriores, como la autora cita en el caso de licitación frustrada “Titanium con Instituto Nacional del Deporte”(30/9/2015, rol 2.795-2015) o incluso en “Segura con Fisco” (15/4/2014, rol 12.530-2013) sobre negligencia médica.

En favor de Florencia Blümel, quien coincide con otros autores, el reconocimiento más explícito en Vásquez permitió la expansión de la doctrina. Algo así como la caja de pandora legal que abrió la compuerta a la admisibilidad de la doctrina sin límites. El capítulo termina con la recepción dogmática de la pérdida de una chance por la doctrina nacional, principalmente entre quienes la conciben como un tipo de daño o manifestación de causalidad proporcional. La Corte Suprema ha reconocido estas aproximaciones en el caso “Mendoza con Enap” (23/3/2021, rol 18.365-2019), al fallar que “la pérdida de la chance puede ser vista desde dos perspectivas. La primera de ella la considera como una especie de daño autónomo para quien la experimenta (…) Por otro lado, se ha entendido a la pérdida de oportunidad o chance como “una situación de daño en la que va envuelto un problema de relación de causalidad”.

El segundo capítulo profundiza la pérdida de una chance en el ámbito médico, identificando que “el problema práctico que viene a resolver la pérdida de una chance es el problema de la vinculación causal entre el acto médico y el daño final” (p. 46). A partir de esta constatación habría autores que favorecen la adopción de la pérdida de una chance como daño o especie de responsabilidad proporcional ante casos de incertidumbre causal en materia médica, mientras que otros son escépticos de su utilización. La segunda parte de este capítulo busca sistematizar la pérdida de una chance de sanar o sobrevivir, lo que constituye una significativa contribución para entender cómo se ha reconocido la chance en los tribunales. Se detallan los 37 casos fallados por la Corte Suprema en los últimos cinco años donde las chances perdidas han sido objeto de discusión y en los que la autora extrae reveladores hallazgos. El amplio ámbito de aplicación de la doctrina en materia médica incluye casos por lesiones y muerte, y el sustrato fáctico de incertidumbre causal se contiene en un considerando tipo de la Corte Suprema, según el cual, “que en materia sanitaria la certidumbre sobre la relación causal es difícil de establecer, por lo que en estos regímenes de responsabilidad en la mayoría de los casos solo será posible efectuar una estimación de la probabilidad de que el daño se deba a un hecho o al incumplimiento de un deber de atención eficaz y eficiente, por el cual el demandado deba responder. En el caso concreto, existen dificultades para establecer el vínculo causal atendidos los grados de incertidumbre en relación a la evolución médica de la paciente” (p. 57-58). A juicio de la autora, los tribunales estarían haciendo uso de la pérdida de la chance ante bajas y altas probabilidades de que el acto médico haya causado el daño, reservándose la indemnización del daño final “exclusivamente para aquellos casos en donde considera que existe ‘certeza’ de la existencia del vínculo causal” (p. 58). Ante los casos de alta probabilidad es interesante la constatación de la autora en estimar que antes de la aparición de la doctrina se reparaba el daño final a través de presunciones acerca de la relación causal.

Otro hallazgo es la amplia legitimación activa de la pérdida de la chance, tanto para víctimas directas e indirectas, cuestión que fue advertida inicialmente en el caso Vásquez por el profesor Corral y, en general, por el profesor Jourdain. En este punto hubiera sido valioso un análisis más exhaustivo acerca de las víctimas por repercusión y la discusión acerca de las posibles alternativas en que se haya indemnizado la (i) pérdida de una chance que ingresa al patrimonio de la víctima directa y se transmite a los herederos (con toda la discusión reciente respecto de la transmisibilidad del daño moral); (ii) la propia pérdida de la chance de los parientes, o (iii) el daño extrapatrimonial a los parientes por repercusión, derivado de la pérdida de una chance de la víctima directa, por ejemplo, de vivir más tiempo.

Un último hallazgo confirma que la Corte Suprema mayoritariamente no reconoce la autonomía de la pérdida de la chance, reparando generalmente como daño moral, y que la pretendida rebaja en la reparación respecto del daño final no es tal. Es interesante en este último punto que la Corte Suprema, a juicio de la autora, tenga “conciencia de que la aplicación de la teoría de la pérdida de una chance conlleva una rebaja de la indemnización, (pero) no significa que efectivamente se este´n reduciendo las indemnizaciones cuando se utiliza la nocio´n, como puede verse claramente en los fallos” (p. 79). Un atractivo contraste con el baremo estadístico jurisprudencial por muerte de la Corte Suprema fue utilizado para confirmar lo anterior.

El tercer y último capítulo advierte dos problemas surgidos ante el reconocimiento de la Corte Suprema de la chance que “deben ser resueltos para que el manejo de la pérdida de una chance sea lo más consistente posible” (p. 87). El primero es la indefinición del umbral de probabilidades, en el que la autora correctamente identifica la indefinición del estándar de prueba en materia civil conforme al cual se entiende acreditado el vínculo causal como el principal desafío para abordar la correcta aplicación de la doctrina (p. 92). Implícitamente se ha visto esta discusión ante la Corte Suprema al discutir la posible vulneración al principio de la reparación integral en la adopción de la pérdida de una chance (“Renin con Hospital San Juan de Dios”, 22/6/2021, rol 91.944-2020). La autora aborda también dentro de esta indefinición del umbral de probabilidades los posibles desajustes con la función compensatoria de la responsabilidad civil, así como el problema de la desigualdad de trato de los pacientes antes la ley. No es el momento para abordar en extenso estos asuntos, pues parecen ser un problema que no solo se presenta respecto de esta doctrina, sino que en materia de daños extrapatrimoniales.

El segundo problema advertido por la autora es la falta de ajuste de las indemnizaciones por pérdida de una chance y su comprensión como daño moral. Coincido con la autora en que la jurisprudencia ha desatendido la indemnización parcial que se propone frente a la aplicación de la pérdida de una chance. Sin embargo, la avaluación del daño extrapatrimonial sigue siendo un asunto discutido con prescindencia de la adopción de la pérdida de una chance. La utilización progresiva del barómetro antes aludido podría contribuir a su perfeccionamiento.

Otro asunto advertido por la autora y Correa (2019) ha sido la posible indefensión del demandado a quien se le condena por pérdida de una chance sin que se haya alegado por el demandante. Este posible vicio de extra petita, sin embargo, estaría aparentemente resuelto en el caso “Mendoza con Enap” antes citado, al precisar que solo concibiendo la chance como daño autónomo se incurriría en el vicio de extra petita al admitir la reparacio´n de la chance sin que las partes lo hayan solicitado. No así “en su variante de juicio probabilístico relacionado con la relación causal”, donde se atiende a partidas indemnizatorias solicitadas por el demandante.

En definitiva, el libro de Florencia Blümel permite seguir avanzando hacia un estudio crítico de la pérdida de una chance con resultados concretos de su aplicación en Chile, llenando un vacío afrontado cabalmente en esta obra.

* Ignacio Ríos Erazo es académico de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

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