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La nueva y completa regulación en materia de aguas subterráneas (III)

"...En general, este ámbito es el gran sector en desarrollo, probablemente aún con margen para exploraciones y explotaciones significativas, pero que requiere un tratamiento mucho más significativo para evitar su sobreexplotación o sobreasignación, justamente por falta de control o de desarrollo y conocimiento. Ese es el sentido de la reforma en esta parte..."

Lunes, 01 de agosto de 2022 a las 17:30
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Christian Rojas
Antecedentes, tratamiento en general y destinación

Las aguas subterráneas —tratadas hasta antes de la reforma en 14 artículos— ven sustantivamente ampliado —ahora a 20 artículos—, desarrollado y especificado su tratamiento.

En efecto, parte el Título VI “De las aguas subterráneas” con el artículo 55 bis y artículo 55 ter, dando una definición general y técnica sobre acuífero y sobre sector hidrogeológico de aprovechamiento común, los que sirven a los efectos de este tratamiento más completo.

En general, este ámbito —el de las aguas subterráneas— es el gran sector en desarrollo, probablemente aún con margen para exploraciones y explotaciones significativas, pero que requiere un tratamiento mucho más significativo para evitar su sobreexplotación o sobreasignación, justamente por falta de control o de desarrollo y conocimiento. Ese es el sentido de la reforma en esta parte.

Nueva prohibición (ampliada y condicionada) de exploración de aguas subterráneas

En el nuevo artículo 58 —sobre exploración de aguas subterráneas— se sustituye el inciso 5º de dicho artículo. En este se establece que no se podrán efectuar exploraciones en terrenos públicos o privados de zonas que alimenten vegas, pajonales y bofedales en las regiones de Arica y Parinacota, de Tarapacá, de Antofagasta, de Atacama y de Coquimbo, sin la autorización fundada de la DGA, que previamente debe identificar y delimitar dichas zonas1.

Este nuevo inciso es una ampliación de los términos en que estaba redactada la anterior norma, tanto porque abarca pajonales como porque se extiende a dos regiones más.

Pero, además, se innova también en esto, al incluir ahora que no se podrán efectuar exploraciones en terrenos públicos o privados de zonas que correspondan a sectores acuíferos que alimenten —ahora— a humedales que hayan sido declarados por el Ministerio de Medio Ambiente (MMA) como ecosistemas amenazados, ecosistemas degradados o sitios prioritarios, en la medida que esa declaración, en coordinación con la DGA, contenga entre sus fundamentos que la estructura y el funcionamiento de dicho humedal esta´ dado por los recursos hídricos subterráneos que lo soportan.

Luego de dicha declaración la DGA debe delimitara el área de terrenos públicos o privados en los cuales no se podrán efectuar exploraciones para los fines de la norma, a la usanza del caso anterior.

Limitación al ejercicio de DAA en zonas degradadas

Se modifica sustantivamente el artículo 62, que atribuía a la DGA la potestad para reducir temporalmente el ejercicio de los DAA involucrados.

Conforme ahora al nuevo artículo 62, si la explotación de aguas subterráneas produce una degradación del acuífero o de una parte, al punto que afecte su sustentabilidad, la DGA debe limitar el ejercicio de los derechos de aprovechamiento en la zona degradada a prorrata de ellos, si así lo constata, y el procedimiento administrativo de delimitación podrá iniciarse de oficio o a petición de uno o más afectados.

No obstante, si la explotación de aguas subterráneas por algunos usuarios ocasiona perjuicios a los otros titulares de DAA, la DGA de oficio o a petición de parte interesada podrá establecer la reducción temporal del ejercicio de los derechos de aprovechamiento, a prorrata de ellos, siempre mediando la resolución fundada.

Modificación sustantiva sobre la declaración de zona de prohibición

El artículo 63 trataba sobre la declaración de zonas de prohibición para nuevas explotaciones, mientras que en el nuevo texto del artículo 63 se trata lo mismo, pero se producen importantes modificaciones.

En primer lugar, se reemplaza el inciso 2º y se dispone que la declaración de una zona de prohibición dará origen a una comunidad de aguas formada por todos los usuarios de aguas subterráneas comprendidos en ella (CAS), quienes deben organizarla dentro del plazo de un año. Se aclara que dado que dicha comunidad se origina por el solo mérito de la ley, y como una medida de incentivo2 a la organización de la CAS, se establece que si ha transcurrido este plazo sin que la comunidad de aguas se haya organizado la DGA no podrá autorizar cambios de punto de captación en dicha zona respecto de aquellas personas que no se hayan hecho parte en el proceso de organización de la comunidad.

En segundo término, se añade la modificación al inciso 3º del mismo artículo, estableciendo que las zonas que correspondan a acuíferos que alimenten vegas, pajonales y bofedales de las regiones de Arica y Parinacota, de Tarapacá, de Antofagasta, de Atacama y de Coquimbo se entenderán prohibidas para mayores extracciones que las autorizadas, así como para nuevas explotaciones, sin necesidad de declaración expresa.

Luego, ya en tercer lugar, se intercalan los incisos 4º, 5º, 6º y 7º, pasando el actual inciso 4º a ser 8º. Al efecto se señala que lo dispuesto en el inciso 3º también se aplica a aquellas zonas que corresponden a sectores acuíferos que alimentan humedales que hayan sido declarados por el MMA como ecosistemas amenazados, ecosistemas degradados, sitios prioritarios o humedales urbanos declarados en virtud de la Ley N° 21.202, en la medida que dicha declaración, en coordinación con la DGA, contenga entre sus fundamentos los recursos hídricos subterráneos que los soportan. Con posterioridad a esa declaración, la DGA debe delimitar el área en la cual se entenderán prohibidas mayores extracciones que las autorizadas, así como nuevas explotaciones.

Un efecto de ello será que ante la solicitud de cambio de punto de captación de los DAA que queden comprendidos en la zona de prohibición, la DGA podrá denegarla o autorizarla, total o parcialmente, si la situación hidrogeológica del acuífero presenta: descensos significativos y sostenidos que puedan poner en riesgo su sustentabilidad, implica un grave riesgo de intrusión salina o afectación a derechos de terceros.

Incluso, en caso que la DGA no cuente con toda la información pertinente, podrá requerir al peticionario los estudios o antecedentes necesarios para mejor resolver.

Modificación sustantiva ahora sobre la declaración de áreas de restricción

En el artículo 65 se trata de las declaraciones de áreas de restricción. En el nuevo texto se reemplazaron varias de sus disposiciones.

La más sustanciosa es la incorporación de un nuevo inciso final, conforme el cual se establece que una vez alzada el área de restricción por parte de la DGA para la constitución de nuevos DAA sobre las aguas subterráneas conforme los artículos 5, 5 bis y 6, se debe preferir al titular del DAA constituido provisionalmente, en función del orden de prelación en que se hubieren ingresado las solicitudes que dieron origen a dichos derechos provisionales. Con todo, siempre prevalecerá, respecto de cualquier otra preferencia o consideración, el uso para el consumo humano, de subsistencia y saneamiento.

Consecuentemente —en el ámbito de los efectos—, fue sustituido el artículo 66, disponiéndose que habiendo sido declarada un área de restricción en uno o más sectores del acuífero o en su totalidad, la DGA no podrá otorgar DAA definitivos.

De modo excepcional, y previo informe técnico (que debe considerar la opinión de las comunidades de agua existentes en la zona) acerca de la disponibilidad a nivel de la fuente de abastecimiento, solo podrá conceder DAA provisionales en la medida que no se afecten derechos preexistentes y/o la sustentabilidad del acuífero o de uno o más sectores.

Se establece explícitamente que DGA podrá limitar, total o parcialmente, e incluso dejar sin efecto estos DAA. Podrá, a su vez, suspender total o parcialmente su ejercicio, en caso de que se constate una afectación temporal a la sustentabilidad del acuífero o perjuicios a los DAA ya constituidos, mientras estas situaciones se mantengan.

Lo anterior constituye una medida mínima y necesaria de gestión de acuíferos —lo que se celebra—, siendo especialmente relevante respecto de aquellos que se encuentran en riesgo de restricción o prohibición.

Desarrollo a nivel legal de la recarga artificial de acuíferos (RAA o MAR)3

Se incorpora un artículo 66 bis nuevo donde se trata la RAA. El tratamiento de la RAA anteriormente estaba restringido a nivel legal solo al inciso 2º del artículo 66.

Se dispone a estos efectos que, sin perjuicio de otros permisos regulados en el Código, cualquier persona podrá ejecutar obras para recargar artificialmente un acuífero, para lo cual se necesitará un informe previo favorable de la DGA sobre la no afectación a extracciones de agua para consumo humano y aspectos relativos a la calidad de las aguas.

Se aclara qué se entiende por recarga natural de aguas: el flujo o caudal de agua que alimenta un acuífero proveniente de aguas pluviales, corrientes, detenidas o subterráneas, que no sea a consecuencia de la intervención humana. En este sentido, no requerirá del informe previo la obra de recarga de aguas lluvias, que para estos efectos se considerara´ recarga natural.

Ahora, la recarga artificial de aguas podrá realizarse para distintos fines: resguardar la preservación ecosistémica, incluyendo la mejora o mantención de la sustentabilidad del acuífero; evitar la intrusión salina; aprovechar la capacidad depuradora del subsuelo; infiltrar agua desalinizada o residuos líquidos regulados por la normativa ambiental, o aprovechar la capacidad de almacenamiento y conducción de los acuíferos para posteriormente posibilitar la reutilización de estas aguas.

En este orden, el titular de un DAA que haya efectuado las obras de recarga y que desee reutilizar las aguas infiltradas, sea en el mismo o en otro punto del acuífero, deberá para ello solicitar a la DGA que le autorice a ejercer su derecho sobre la mayor parte de las aguas recargadas. En todo caso, ese ejercicio de DAA “recargado” debe considerar en el análisis técnico las pérdidas propias del proceso, la sustentabilidad del acuífero y los DAA de terceros (ya constituidos).

Se incorpora un nuevo artículos 66 ter, en cuya virtud, si el proyecto de RAA utiliza aguas provenientes desde una fuente ajena a la cuenca o tiene por objeto aumentar la disponibilidad para constituir nuevos DAA, debe contar con la aprobación de la DGA y debe tramitarse en los mismos términos anteriores.

Finalmente, el nuevo artículo 66 quáter establece una prohibición a todo evento, por la cual no se podrá operar obra alguna de RAA con perjuicio de terceros y el responsable será obligado a la indemnización de perjuicios. Y en su caso, las obras urgentes que sea necesario construir o modificar para evitar los daños derivados de una obra de RAA con perjuicio de terceros serán de cargo de quien se encuentre “operando” el proyecto de recarga, sin perjuicio de sus acciones para repetir en contra del causante del perjuicio.

Acá se establece, de manera nítida, una verdadera presunción de responsabilidad, más cercano al sistema de responsabilidad ambiental reparatorio que al sistema de responsabilidad civil indemnizatorio, en tanto la responsabilidad recae sobre el titular o sobre quien esté operando este sistema.

Evaluación de áreas de restricción y cambios respecto de la eventual transformación de DAA de provisorios a definitivos

Se reemplaza el artículo 67 —que trataba la posibilidad de transformar DAA provisorios en definitivos— por un texto completamente nuevo.

La norma dispone que cuando la suma de los derechos de aprovechamiento definitivos y provisionales existentes en un área de restricción comprometa toda la disponibilidad determinada en los respectivos estudios técnicos, dicha área debe ser declarada como zona de prohibición para nuevas explotaciones.

La DGA podrá —es facultativo, debiendo en realidad decir deberá y ser una carga permanente— revisar en cualquier momento las circunstancias que dieron origen a la declaración de área de restricción; ello, presumiblemente, con miras de alzar la medida de restricción o hacerla más gravosa. De todas maneras, se establece que transcurridos cinco años contados desde la citada declaración será obligatorio para la DGA reevaluar dichas circunstancias y, en caso de comprobarse que la disponibilidad esté comprometida dicha área, se declarara´ zona de prohibición.

Finalmente, un sistema general de monitoreo de las aguas subterráneas y del ejercicio de los DAA constituidos sobre ellas

La reforma sustituye el artículo 68 —que se refiera a la potestad de la DGA para exigir la instalación e dispositivos—, reemplazándolo completamente por otro con un aumento importante y detallado de sus atribuciones.

Se dispone, al efecto, que la DGA podrá —de nuevo, pareciera que es facultativo, aunque no debiera serlo— exigir la instalación y mantención de sistemas de medición de caudales, de volúmenes extraídos y de niveles estáticos o dinámicos en las obras, además de un sistema de transmisión de la información que se obtenga.

En el caso de los DAA no consuntivos, esta exigencia se aplicara´ también en la obra de restitución al acuífero.

La norma agrega que la DGA, por medio de resolución fundada, determinara´ los plazos y las condiciones técnicas para cumplir dicha obligación, con lo cual podrá regular —a través de este reenvío normativo— el detalle de esta potestad.

Ante el incumplimiento de las medidas a que se refiere el inciso anterior, la DGA mediante resolución fundada impondrá las multas y sanciones, debiendo seguir a dichos efectos los parámetros establecidos en los artículos 173 y siguientes4.

* Christian Rojas Calderón es profesor investigador de la Universidad Andrés Bello y consejero en TM Abogados.


1 V. gr., en la región de Antofagasta dichas zonas se encuentran establecidas en la Resolución DGA Nº 87 de 1de Mayo de 2006. En conformidad con dicha resolución las vegas y bofedales alimentados por zonas acuíferas ascienden a 267.
2 Un verdadero “nudge” o acicate o empujoncito, como se indica en la psicología conductual tan usada últimamente.
3 Varias de las observaciones planteadas en un trabajo previo fueron recogidas en esta modificación, en especial la de elevar a nivel legal y clarificar la regulación sobre este herramienta de enormes proyecciones en el ámbito de la gestión de los recursos hídricos. Al efecto, ROJAS CALDERÓN, C. (2019) “Aspectos jurídicos sobre la recarga artificial de acuíferos (RAA). Revisión desde el Derecho de aguas chileno, con referencia a España y Australia”, Ius et Praxis Año 25 Nº 2, pp. 151-188.
4 Sobre el sistema de cumplimiento y sanciones en el Código de Aguas, puede verse a ROJAS CALDERÓN, C. (2019) “Ámbito de operación del dominio público hídrico. Configuración tradicional e innovaciones, a partir de la Ley 21.064 de 2018”. En Arancibia, J. y Ponce, P. Editores. El dominio público. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 377-418.

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