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Contralor Bermúdez comenta libro sobre Derecho administrativo ante la jurisprudencia del profesor Alejandro Vergara

“...El texto se centra en el análisis crítico de la jurisprudencia nacional, tanto administrativa como judicial, mediante la sistematización de los resultados de diversos estudios que el autor ha realizado en el marco del Programa de Derecho Administrativo Económico de la Pontificia Universidad Católica de Chile, sobre variaciones jurisprudenciales de la Corte Suprema. …”

Miércoles, 27 de julio de 2022 a las 19:27
Ficha técnica
Título: El Derecho administrativo ante la jurisprudencia. Comentarios de sentencias y dictámenes en temas relevantes de la disciplina (2012 a 2022).
Autor: Alejandro Vergara Blanco
Editorial: Thomson Reuters
Edición: 2022
Precio: $61,118
600 páginas.
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Por Jorge Bermúdez
I. Estructura

Es una obra que consta de más de 400 páginas, publicada por la editorial Thomson Reuters, en la cual se recopilan 81 comentarios de jurisprudencia publicados por el profesor Alejandro Vergara Blanco durante la última década en “El Mercurio Legal”.

El libro se estructura en siete títulos, en los cuales se abordan 34 temas relevantes del derecho administrativo, entre los que se encuentran las fuentes del derecho administrativo; organización administrativa; derecho laboral administrativo; problemas y vicios de los actos administrativos; problemas actuales del procedimiento administrativo; bienes públicos y recursos naturales y, finalmente, el título sobre materias relativas al control y el contencioso administrativo.

Respecto de cada tema tratado, el profesor Vergara Blanco expone los hechos que dan origen al problema jurídico y los fundamentos del dictamen o fallo que lo resuelve, logrando evidenciar, ya sea una conducta lineal, más o menos permanente, o bien vacilante, por parte del órgano que lo emite. En diversos comentarios el autor expone inconsistencias en el comportamiento, tanto de las distintas salas de la Corte Suprema (CS) como de sus ministros y abogados integrantes, al momento de fallar en torno a una situación fáctica similar. Y aquí quisiera permitirme un par de comentarios, a propósito de la jurisprudencia judicial y administrativa. Respecto de la judicial, creo necesario indicar que no todo fallo que emana de un tribunal, incluyendo a la CS, puede ser considerado realmente como jurisprudencia, es decir, que realmente constituya un criterio que nos sirva para ilustrar o resolver otros asuntos. Y ello, en primer término, porque la jurisprudencia, o lo que normalmente entendemos por tal, proviene de la tramitación de recursos de protección, como contencioso administrativo general. Sin embargo, cuando se trata de miles de casos al año es poco probable que pueda existir una coherencia a ultranza en los fallos, ya que normalmente la CS debe resolver administrando justicia para el caso, más que pensar en un fallo que perdure en el tiempo.

Por su parte, respecto de la jurisprudencia administrativa, en particular de la Contraloría General de la República (CGR), quisiera señalar que efectivamente ella le da coherencia a la actuación de la Administración del Estado, en un contexto en que las leyes administrativas generales son muy antiguas, se encuentran desfasadas y muchas veces no permiten una solución directa a los problemas que hoy enfrenta la Administración. Nótese que en el texto aprobado por el pleno de la Convención Constitucional, y que se encuentra actualmente en el borrador de nueva Constitución, el contralor deberá consultar con un consejo de la CGR los cambios de jurisprudencia.

Dicho esto, en la obra que se presenta se hacen explícitos algunos cambios de la jurisprudencia de la Corte Suprema.

II. Ejemplos de vaivenes jurisprudenciales

1) En materia de empleo a contrata, la CS, entre los años 2014 y 2016. seguía una línea jurisprudencial que aceptaba la precariedad del empleo a contrata y aceptaba la validez de la cláusula que permitía poner término anticipado a esta en cualquier momento, sin considerar el plazo de la designación ni la motivación del acto.

Esta jurisprudencia da un giro en 2016, con el caso Peña Olate con Instituto de Previsión Social, debido principalmente al cambio de criterio de los ministros Pierry, Aránguiz y Sandoval de la Tercera Sala, en sentido de declarar arbitraria la decisión de poner término anticipado a una contrata y proteger la estabilidad de este tipo de empleo. Dicha jurisprudencia tuvo un correlato en la jurisprudencia administrativa de la CGR, dando lugar a los dictámenes e instructivos sobre confianza legítima.

2) En otro tema, en materia de contrato de honorarios, existían dos tendencias: una postulaba que a las relaciones emanadas de un contrato a honorarios entre una persona natural y la administración del Estado no le eran aplicables las normas del Código del Trabajo y otra, en que estas normas sí son aplicables. Mediante un giro jurisprudencial, la Cuarta Sala de la CS incorporó estándares y garantías provenientes del derecho laboral a los servidores a honorarios, aplicando la técnica de la supletoriedad y principios jurídicos. Dicha jurisprudencia dio origen a la jurisprudencia en la materia por parte de la CGR.

3) En materia de servidumbres mineras, se discute en qué momento la regulación sectorial exige la obtención de ciertas autorizaciones administrativas. Al respecto existen dos posiciones jurisprudenciales: por un lado, para la constitución de esta clase de servidumbre se requiere solo el cumplimiento de los requisitos que exige la regulación minera, que son existencia de un título concesional minero, un terreno ajeno sobre el cual constituirla y la necesidad o utilidad manifestada o probada en juicio. Por otro, se sostiene que, además de dichos requisitos, se requiere obtener ciertas autorizaciones ambientales, urbanísticas o de otra índole. El fundamento de esta postura es que la constitución de la servidumbre minera podría causar daños al medio ambiente o afectar a comunidades indígenas.

Hasta el año 2014 la línea jurisprudencial seguía la primera postura, pero en sentencias de la Cuarta Sala de la CS de los años 2014 y 2015 se produce un giro en favor de la segunda posición. Luego, desde 2016 se producen zigzagueos jurisprudenciales entre ambas líneas, lo que a juicio del autor acarrea incerteza jurídica para quienes desarrollan una actividad económica tan relevante para el país.

Ahora me gustaría hacer una referencia a los contenidos de cada uno de los títulos del libro en comento.

III. Resumen por título

1) Título primero. Fuentes del derecho administrativo.

En este primer título se desarrollan dos temas: por una parte, la división entre el derecho público y privado, en relación con la utilización de disposiciones del Código Civil para llenar vacíos en la legislación administrativa a través de la supletoriedad. Se expone la posición doctrinaria de autores como el profesor Hernán Corral, quien considera el Código Civil como un derecho común, supletorio de todo el ordenamiento jurídico nacional, en contraposición a la postura jurisprudencial predominante, que no acoge la tesis de la supletoriedad.

Por otra parte, en relación con los principios jurídicos ante el derecho administrativo, el profesor Vergara Blanco expone que el sistema normativo se compone no solo de normas, sino también de principios, que constituyen una fuente de derecho y que han sido acogidos últimamente por la jurisprudencia administrativa y judicial. Destaca en el primero de los casos el desarrollo del principio de confianza legítima que ha impulsado la CGR mediante sus dictámenes a partir del año 2016.

2) Título segundo. Organización administrativa.

En este título se desarrollan tres materias: la creación tácita de órganos públicos, la delegación de competencias en servicios descentralizados para efectos de representación judicial y la autonomía de ciertos organismos en el sector eléctrico.

Destaca la jurisprudencia de la CGR, que a través del dictamen E33.624/2020 reconsidera toda su jurisprudencia anterior sobre la naturaleza jurídica de la Corporación Nacional Forestal (Conaf), considerándolo como un órgano de la Administración del Estado. Anteriormente, la CGR sostenía la tesis de que Conaf tenía la calidad de corporación de derecho privado y no integraba la Administración del Estado.

Este dictamen es relevante porque contiene un desarrollo jurisprudencial de la teoría del órgano, invocando el principio interpretativo de la realidad, mediante una interpretación progresiva.

3) Título tercero. Derecho laboral administrativo: función pública.

Este apartado recopila comentarios del autor relativos al empleo público, sobre los contratos a honorarios, la precariedad de las contratas y el cambio jurisprudencial que se ha dado en la CS como en la CGR a favor de la defensa de la estabilidad laboral del personal a contrata y a honorarios.

El profesor Vergara Blanco valora positivamente la dictación de los siguientes pronunciamientos de la CGR: dictámenes 22.766 y 23.518 y Oficio N°85.700, todos del 2016, sobre protección de la estabilidad del empleo de los funcionarios a contrata a través del principio de confianza legítima. La administración está obligada a fundamentar el cese de las renovaciones de las contratas.

Se destaca también por el autor el Dictamen E174171 de 2022, mediante el cual la CGR realiza un reestudio sobre la normativa aplicable a los funcionarios a honorarios, considerando la jurisprudencia emanada de la CS durante los últimos años. Se reconoce la contratación a honorarios para el desempeño de labores habituales en la Administración, basándose en los principios de realidad y confianza legítima.

4) Título cuarto. Acto administrativo.

En este título se desarrollan cuatro temas: vicios formales irrelevantes del acto administrativo; las sanciones y lo que el autor denomina el “despotismo” en el derecho administrativo; las autorizaciones administrativas como requisito previo de servidumbres mineras y la tipificación de un delito mediante un acto administrativo.

El autor considera importantes las variaciones que la jurisprudencia ha tenido sobre el momento en que deben exigirse las autorizaciones sectoriales para la constitución de servidumbres mineras, materia que ha sido desarrollada en el punto II.

5) Título quinto. Procedimiento administrativo.

Este apartado abarca los siguientes temas: dilación en los procedimientos administrativos; invalidación del acto administrativo; acceso al expediente administrativo como derecho subjetivo; prescripción de las sanciones administrativas y cómputo de plazos en el procedimiento administrativo.

El profesor Vergara considera relevante la discusión en torno al plazo legal que tiene la Administración para resolver un procedimiento administrativo, de la cual surgen tres líneas jurisprudenciales: la primera, apoya la existencia de plazos fatales para la administración, declarando ilegales las dilaciones; la segunda señala que la Administración no tiene plazos fatales, pero la demora puede acarrear responsabilidad del funcionario, y la tercera sostiene la doctrina del decaimiento. Esta última línea jurisprudencial se aplica en forma vacilante desde el año 2009 y ha sido objeto de votos disidentes y de prevención en la Tercera Sala de la CS. El autor concluye que existe dispersión jurisprudencial en la materia.

6) Título sexto. Bienes públicos y recursos naturales.

En este título se tratan seis temas: acceso a las playas públicas; regularización de derechos consuetudinarios de aguas; derecho humano al agua; caminos públicos; prescripción adquisitiva del derecho real de servidumbre de instalaciones eléctricas y servidumbres mineras y medidas de compensación de efectos ambientales.

Respecto al segundo tema, en nuestro país existen dos tipos de derechos de aprovechamiento de aguas: concesionales y consuetudinarios. Los últimos surgen como tales a partir de su uso ancestral y son susceptibles de ser regularizados. Para efectos de su regularización, hasta el año 2014 la CS permitía la accesión o suma de posesiones anteriores para el cómputo del plazo de cinco años requerido para la regularización de este derecho real, pero a fines del año 2014 se produjo un giro jurisprudencial en la Tercera Sala de la CS, que consiste en el rechazo de la regularización de los usos consuetudinarios. Ambos criterios se han utilizado en paralelo, dependiendo de la integración de la sala, hasta el año 2017. A principios del año 2018 la CS aceptó una solicitud de regularización de derechos consuetudinarios respecto de solicitantes indígenas. En 2019, el panorama jurisprudencial en esta materia sigue siendo zigzagueante.

7) Título séptimo. Control y contencioso administrativo.

El último título de la obra aborda los siguientes temas: la eficiencia del control de legalidad de los actos administrativos exentos; acción de mera certeza y contencioso administrativo; legitimación activa y acción de nulidad; activismo litigioso de parlamentarios; agotamiento de la vía administrativa e interrupción de plazos para presentar recursos jurisdiccionales; cómputo del plazo para ejercer la acción jurisdiccional y suspensión de los efectos del acto recurrido ante los tribunales.

En relación al cómputo de plazo para interponer acciones ante los tribunales de justicia en contra de actos administrativos, el autor plantea que existe un vacío normativo que debe llenarse a través de la supletoriedad, pero no existe consenso en la jurisprudencia sobre qué régimen jurídico aplicar: el Código Civil, según el cual los plazos son de días corridos, computándose incluso los feriados; el Código de Procedimiento Civil, que son de días hábiles procesales, computándose el día sábado y no los feriados, o la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, que cuenta los días hábiles administrativos, excluyéndose los feriados. La jurisprudencia ha sido cambiante. Sin embargo, entre los años 2016 y 2018 ha predominado el criterio de aplicar la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, en base al criterio de origen del acto recurrido.

Con eso, concluyen los tópicos que trata el libro.

En suma, esta obra que se presenta constituye la sistematización de la opinión y la crítica jurisprudencial elaborada por el autor. Creo que este libro contribuye de manera sustancial al desarrollo del debate jurídico en nuestro país, instando a que un mayor número de juristas se aboquen al estudio práctico del derecho.

* Jorge Bermúdez Soto es abogado de la Pontificia Universidad Católica de Chile, máster en Derecho Comunitario Europeo por la Universidad Autónoma de Madrid, doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid, postdoctorado en Derecho Ambiental en la Universidad de Giessen y en la Universidad de Heidelberg, profesor de pregrado y postgrado en Derecho Administrativo y Derecho Ambiental de la Facultad de Derecho de la PUCV y contralor general de la República.

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