En relación al aumento de la violencia asociada a las denominadas “tomas” de terrenos, resulta importante reflexionar si el ámbito de protección que el derecho penal otorga al dueño de un inmueble, en cuanto víctima de un delito, es suficiente o requiere actualizaciones.

El artículo 457 del Código Penal sanciona al que con violencia en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real que otro poseyere o tuviere legítimamente y al que, hecha la ocupación en ausencia del legítimo poseedor o tenedor, vuelto este, le repeliere. La sanción que señala la ley para este caso es de multa de 11 a 20 unidades tributarias mensuales (UTM). Para el caso que el hecho se llevare a efecto sin violencia en las personas, la pena será de multa de 6 a 10 UTM.

La usurpación es un delito de aquellos denominados permanentes. Esto significa que se entiende consumado mientras no termina la situación de hecho que conforma su antijuridicidad, en este caso, la ocupación de un inmueble sin título para ello. Por lo tanto, mientras esa situación fáctica contraria a derecho permanezca, podrá considerarse consumado el delito. Que la usurpación sea un delito permanente no se ha discutido y es lógico, pues la permanencia en el inmueble es lo determinante para la configuración del delito.

En consideración a lo anterior, nada obstaría a considerar que mientras se estuviere ocupando un inmueble en los términos establecidos en el artículo 457 del Código Penal se entendiera que existe una situación de flagrancia, pues tomando en cuenta lo descrito en el artículo 130 del Código Procesal Penal letra a), se encuentra en situación de flagrancia “el que actualmente se encontrare cometiendo el delito”.

La importancia de la situación de flagrancia radica en que las policías no necesitan orden judicial previa para actuar cuando se configura este caso, siendo posible su actuación autónoma. Por lo tanto, al ser el delito de usurpación un delito permanente, las policías perfectamente podrían actuar sin orden previa; por ejemplo, deteniendo a quien esté ocupando el inmueble o desalojándolo, en cualquier momento desde que se realizare la ocupación.

El criterio anterior, sin embargo, no ha sido apoyado por nuestros tribunales. La Corte Suprema (rol 5427-2018) ha considerado ilegal el desalojo efectuado por la policía sin orden judicial previa, por haberse realizado después de 12 horas de iniciada la ocupación del inmueble.

Esta interpretación de la corte —que incluso reconoce que el delito de usurpación no violenta es de carácter permanente, señalando expresamente que su consumación dura mientras dura la ocupación o usurpación— desconoce en la práctica la naturaleza del delito, dejando a la víctima en una situación prácticamente de indefensión, si sumamos la imposibilidad de los tribunales de decretar la obligación del imputado de abandonar el inmueble aun después de formalizada la investigación.

En efecto, la práctica judicial se ha negado a decretar la medida cautelar establecida en la letra i) del artículo 155 del Código Procesal Penal, que permite al tribunal —después de formalizada la investigación— decretar la obligación del imputado de abandonar un inmueble determinado, por considerar que según nuestro Código, al solo asignar pena de multa al delito de usurpación, no es posible decretar medidas cautelares.

Este último criterio, si bien correcto desde el punto de vista formal, unido a la negativa de considerar que se configura una situación de flagrancia respecto de quien ocupa un inmueble en los términos mencionados, deja en evidencia la falta de protección respecto de los derechos de la víctima frente a este tipo de atentados.

* Carlos Vernaza Latuf es socio de Estudio Navarro Abogados.