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El fuego ante el derecho penal

"...Por lo cruel y devastador que es respecto a quienes daña, por los peligros para el resto de la comunidad y por el daño ecológico, el incendio merece ser severamente penado. La identificación y eventual condena de los responsables de graves incendios sería un importante mensaje de prevención general..."

Viernes, 14 de enero de 2022 a las 10:40
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Julio E. Chiappini
Arden, como todos los veranos, los bosques de ambas Patagonias. Altas temperaturas, baja humedad... y tal vez una mano culpable, según acusa el Gobierno de Chile. Y los ánimos incendiarios no se restringen a los bosques: estaciones de metro, máquinas de trabajo forestal o rural, camiones, mercadería depositada, han sido otros objetivos recientes. En Castro (Chiloé) se quemaron 143 casas, probablemente también por dolo o negligencia. El fuego, con su primitiva fascinación, aparece como un elemento relevante para el derecho penal.

El Código Penal se ocupa de los incendios desde distintas perspectivas:

1) Como medio delictivo: el art. 12, inc. 3 agrava todo delito cometido mediante incendio, entre otras modalidades catastróficas. El art. 109 reprime al que incendie objetos para favorecer al enemigo. Ello se explica en cuanto la ley es anterior al reemplazo de la madera por el acero como principal insumo militar. La batalla naval de Iquique es el canto de cisne de la madera frente al metal.

2) Como contexto delictivo: el art. 12, inc. 10 agrava el delito cometido con ocasión de incendio u otras calamidades. En estos casos el delincuente, que normalmente no ha provocado el estrago, lo aprovecha en razón de que las demás personas se ven directamente afectadas por el desastre o bien están ocupadas combatiéndolo. Es una de las formas de la alevosía, obrar sobre seguro ante la indefensión de la víctima.

3) Como delito por sí mismo: el incendio es de por sí un delito, agrupado junto a otros estragos: arts. 474 a 483 b). Este es el enfoque que ahora nos interesa.

El título enumera los delitos de un modo que hoy parece desordenado, pero que responde a la técnica del siglo XIX de alistarlos según las penas —del más grave al más leve— y no por el bien afectado o por su complejidad típica.

Así es que el art. 474 sanciona el incendio seguido de muerte bajo la premisa del dolo eventual: “El que incendiare edificio, tren de ferrocarril, buque u otro lugar cualquiera, causando la muerte de una o más personas cuya presencia allí pudo prever”. Si en cambio el incendio se inicia con el dolo directo de matar a personas determinadas, hay homicidio calificado por ensañamiento: art. 391, 1º parte, 4ª circunstancia. “Se trata de una forma atroz de matar porque es lenta y dolorosa”1. Como el asesinato del matrimonio Luchsinger-Mackay.

El art. 475, inc. 1 es un tipo eminentemente de peligro: debe hallarse una persona en el lugar del incendio, pero que no haya muerto por el fuego. El inc. 2 trata del incendio en lugares especialmente peligrosos, donde hay presencia de “objetos explosivos o inflamables”.

El art. 476 trata sobre el incendio de moradas u otros edificios en lugares poblados, aunque no estén habitados (incs. 1 y 2). Un caso reciente encuadraría en dicha hipótesis. Si el incendio no es sobre morada edificada sino “chozas, pajar o cobertizo”, se aplica el 478. El inc. 3 es relativo al incendio de terrenos con vegetación: “bosques, mieses, pastos, montes, cerros, plantíos o formaciones xerofíticas”. Y el inc. 4 protege la fauna o la flora de áreas silvestres protegidas.

El art. 477 es residual: “Incendio de objetos no comprendidos en los artículos anteriores”, mientras que el art. 479 plantea un incendio por conexidad: se comienza a incendiar algo de menor gravedad, pero las llamas se extienden a otro objeto más severamente protegido. Por ejemplo, si se quema un edificio abandonado y las llamas se extienden a residencias actualmente habitadas.

El art. 481 sanciona a quienes sean sorprendidos con “artefactos, implementos o preparativos conocidamente dispuestos para incendiar”. Se tipifican actos preparatorios con fines prevencionales. Los elementos prohibidos pueden ser, entre otros, bidones con gasolina, mechas, trapos impregnados de sustancias inflamables.

Por fin, los arts. 482, 483 y 483 b) discurren sobre el incendio de bienes propios, además de diversas presunciones de culpabilidad. Por ejemplo, se presume que el comerciante que sufre un incendio lo ha causado intencionalmente, lo cual cambiaría la clasificación doctrinal del delito: del incendio, como crimen de destrucción, a delito con ánimo de lucro. De cualquier modo, resulta difícil imaginar cómo dicha presunción sobreviviría los actuales estándares probatorios del debido proceso.

Es de notar que la conducta criminal no es encender, prender fuego o quemar, sino incenciar. Incendian tanto el que prende fuego, como el que azuza las llamas de un fuego ya encendido.

El delito de incendio se consuma cuando el fuego adquiere un poder autónomo, incontrolable por quien lo comenzó. En ese sentido, la jurisprudencia italiana entiende por incendio “un fuego que prorrumpa en llamas devoradoras y que al propagarse destruya cuanto encuentre”2. En términos de Carrrara, “la índole especial del delito de incendio está en el peligro que ocasiona el fuego al levantarse en llamas; cuando le falta al fuego poder para levantarse en llamas, no ocurre ese peligro, y nos se tiene incendio, sino una simple quema3. “Incendio es fuego peligroso4.

Se trata justamente del rasgo distintivo del incendio frente a otras infracciones, como el daño. Etcheberry da el ejemplo de quien arroja un objeto ajeno al fuego de una chimenea: habrá daño, pero no incendio. Si recae sobre una persona, vimos, es homicidio. En contra de esa doctrina, a solas, Garrido Montt: “El delito de incendio es un delito de daño cometido con fuego, que si bien frecuentemente es un medio catastrófico, esta circunstancia no es inherente al delito”5.

Si un fuego que hubiera podido alcanzar dichas proporciones se extingue antes de adquirirlas, habrá tentativa. Por ejemplo, en un caso “se decide que debe calificarse como delito frustrado aquel en que solo han alcanzado a quemarse algunas tablas y ropas de la pieza de un hotel en que comenzó el incendio”6. Los tribunales argentinos entienden, asimismo, que hay tentativa de incendio si, con el ánimo de destruir o dañar un vehículo en la vía pública, se le arrojan sustancias inflamables, siempre que al hacerlo hubiere peligro común para los bienes o las personas.

Lo cierto es que la quema circunscripta y controlada no es incendio. Podrá ser daño en propiedad ajena y, en caso contrario, en que las llaman se salgan de control, habrá incendio sin importar que lo que se queme sea propio, ajeno o cosas abandonadas, como basura. Por eso, a contrario sensu, la quema controlada de rastrojos, hecha según los reglamentos, no es incendio (art. 482).

La definición de la conducta delictiva patentiza la esencia del delito de incendio, que es el peligro común. El incendio es una especie de estrago, que es el “daño de gran magnitud, causado por un medio de elevado poder destructivo”7. Esa destrucción generalizada del fuego incontrolable es la que alegoriza Neruda en su Oda al fuego (Odas elementales, 1954) al llamarlo “perro rabioso de un millón de dientes”. Hay un “desencadenamiento de poderes naturales”8. El incendio es, por ende, un delito de “dimensión supraindividual”9 que afecta la seguridad colectiva.

Ya Carmignani lo calificaba de “un muy grave delito contra la tranquilidad pública”10, e incluso Filangeri lo encuadraba entre los delitos contra la salud pública, adelantándose un siglo al nacimiento de la ecología (del griego oikos, casa, y no de echó, sonido) con los estudios de Ernst Haeckel.

El incendio tiene por tanto un carácter multifacético y pluriofensivo.

Lo primero, en cuanto es delito de resultado respecto a las cosas que efectivamente se queman, y de peligro, en relación a los objetos cercanos. Así porque “aunque es verdad que el incendio produce siempre un daño en la cosa incendiada, no es este daño el que es tomado aquí en consideración, sino el peligro que sufre la incolumnidad pública por el poder difusivo del fuego”11. Dicho peligro es considerado por la ley al distinguir, en figuras diferentes, el fuego en lugar poblado del que se enciende en sitios remotos.

De allí lo segundo, en cuanto el bien jurídico protegido no es solo la propiedad, sino “que es la seguridad, pues en estos casos no se piensa directamente en cubrir los bienes de los daños, sino hasta de los riesgos. El correlativo de la idea de seguridad es la idea de peligro, no ya la de lesión”12. La jurisprudencia argentina ha resuelto que el incendio ofende “la seguridad de la vida, de la integridad personal, de la sanidad, del bienestar y de la propiedad, como bienes de todos y cada uno, independientemente de su pertenencia a determinados individuos” (Cám. Crim. Capital Federal, La Ley 11, 869).

La investigación del incendio es generalmente compleja y requiere de pericias especializadas, sobre todo los producidos en bosques u otros medios rurales. Un indicio frecuente de intencionalidad es la existencia de varios focos aislados que solo en parte llegaron a quemarse: hubo tentativa en varios puntos, hasta que en uno prendió el fuego.

En Roma, los culpables de quemar sembrados “eran arrojados a las llamas, después de haber sido atados y golpados”13. Eróstrato, que había incendiado el templo de Artemisa, “murió descuartizado (...), además fue condenado a que nadie pronunciara nunca su nombre”14.

Para Carrara, el incendio “es un hecho tan bárbaro que debe enumerarse entre los delitos más atroces”15. Por lo cruel y devastador que es respecto a quienes daña, por los peligros para el resto de la comunidad y por el daño ecológico, el incendio merece ser severamente penado. La identificación y eventual condena de los responsables de graves incendios sería un importante mensaje de prevención general: no hay tolerancia para aprendices de Nerón.

* Julio E. Chiappini es doctor en Derecho y profesor de Alemán Jurídico en la Universidad Nacional de Rosario, Argentina.


1 Rafael Andrés Báez Gutiérrez, Julio E. Chiappini y Claudia Viviana Varón Anacona, El homicidio con sevicia, Leyer, Bogotá, 2016, p. 116.
2 Giuseppe Maggiore, Derecho penal. Parte especial, Temis, Bogotá, 1955, t. III, p. 472.
3 Francesco Carrara, Programa de derecho criminal, Temis, Bogotá, 1962, t. 6, p. 153, § 3049.
4 Sebastián Soler, Derecho penal argentino, TEA, Buenos Aires, 1992, t. 4, p. 572.
5 Mario Garrido Montt, Derecho penal. Parte especial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, t. IV, p. 410.
6 Alfredo Etcheberry, El derecho penal en la jurisprudencia, Muñoz Vera, Concepción, s/d, t. V, p. 208.
7 Alfredo Etcheberry, Derecho penal. Parte especial, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, t. III, p. 461.
8 Soler, p. 570.
9 Francisco Muñoz Conde, Derecho penal. Parte especial, Tirant lo blanch, Valencia, 2017, p. 552.
10 Giovanni Carmignani, Elementos de derecho penal, Temis, Bogotá, 1979, p. 330.
11 Maggiore, p. 472.
12 Soler, p. 560.
13 Carmignani, p. 332.
14 Julio Chiappini, Incendios y estragos. Art. 186 del Código Penal. Algunos antecedentes, en Jurisprudencia Santafesina 122, 22.
15 Carrara, p. 169, § 3071.

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