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Comentario al libro “El derecho de la publicidad en Chile”, de María José Martabit (autora) y Kuresa Hara, Eduardo Reveco y Javiera Durand (co-autores invitados)

"...Aquello que extrañamos, entonces, no debe verse como una crítica al texto, sino como una invitación a pensar en un segunda edición. La tarea de esta —la primera— es que constituye la primera aproximación monográfica y orgánica a la publicidad comercial en el derecho chileno. Un mérito nada menor, si se considera el carácter fragmentario de la regulación en el ámbito nacional..."

Lunes, 10 de enero de 2022 a las 10:38
Ficha técnica
Título: El derecho de la publicidad en Chile
Autor: María José Martabit Sagredo (autora) y KuresaHara Salazar, Eduardo Reveco Soto y Javiera Durand González (co-autores invitados)
Editorial: Tirant lo Blanch
Edición: 2021
Precio: $31.990
312 páginas
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Por Íñigo de la Maza y Patricia López
Como en cualquier otra, en la literatura jurídica existen géneros. Sin pretensiones de exactitud —aquí parece adecuado tener presente la advertencia de I. Berlin según la cual, llevadas al extremo, las distinciones suelen tornarse arbitrarias—, resulta posible distinguir entre textos en los cuales predomina un intento de sistematización y otros en los que, en cambio, quedan mejor descritos como un ensayo. Desde luego, ambos géneros no resultan excluyentes; un ensayo parece reposar necesariamente sobre algún tipo de sistematización y la metodología que organiza una sistematización no resulta neutral.

Sin embargo, aún así, la distinción resulta útil para saber qué es lo que se puede pedir a cada obra. Una obra en la que predomina el intento de sistematizar resulta particularmente útil allí donde el material jurídico —leyes, sentencias, opiniones doctrinarias— se ha ido arrumbando sin mayor sistema. En cambio, la mejor tradición del ensayo es aquella en que conclusiones que parecían asentadas se observan bajo una nueva luz, y son superadas.

Como decimos, no se trata de géneros excluyentes, pero en una obra de Derecho suele predominar una de ellas. Así, por ejemplo, en un manual el intento que orienta el esfuerzo es el de presentar sistemáticamente una materia; en un tratado conviven, con intensidades diversas, el intentó de sistematizar con el de presentar ciertas cuestiones bajo una nueva luz; en fin, en una tesis doctoral suele predominar el ensayo.

En el libro de María José Martabit & Co. (hay dos coautoras y un coautor) predomina, tal y como se advierte en el prólogo, un esfuerzo sistematizador que, según veremos de inmediato, se encuentra plenamente justificado.

David Foster Wallace ofrece el siguiente cuento. “Están dos peces nadando uno junto al otro cuando se topan con un pez más viejo nadando en sentido contrario, quien los saluda y dice: 'Buen día muchachos. ¿Cómo está el agua?'. Los dos peces siguen nadando hasta que después de un tiempo uno voltea hacia el otro y pregunta: '¿Qué demonios es el agua?'. La moraleja es que, a veces, aquello que nos rodea, por la obviedad con que nos rodea, a veces resulta difícil de ver”.

La publicidad nos rodea, y nos rodea de una forma semejante al agua de los peces del cuento, sin que lo percibamos. De este fenómeno dan cuenta algunas de las páginas más sugerentes del texto sobre la forma en que, en ocasiones, la publicidad presenta a la mujer y, al hacerlo —como alguna vez lo sugirió C. MacKinnon respecto de la pornografía—, refuerza una cierta imagen de la mujer. Otra manifestación se encuentra en la publicidad nativa ya referida, cuya principal característica es que pretende ocultar al consumidor y consumidora su carácter de tal; algo semejante sucede con los insufribles influencers. De todo esto da cuenta de manera correcta el texto.

Atendida la enorme importancia de la publicidad —en economías capitalistas es algo así como el lenguaje de la interacción entre proveedores y consumidores—, no resulta nada extraño que se regule. Lo que tampoco resulta extraño, pero esta vez es, además, indeseable, es que regule de manera tan dispersa como sucede en el derecho chileno. No es solo que su tratamiento carece de una norma general que articule las específicas, sino que también existe dispersión orgánica, es decir, múltiples autoridades que vigilan el cumplimiento de esas normas. De todo esto, una vez más, da cuenta el texto.

El libro se encuentra dividido en seis capítulos que abordan los principales aspectos de la publicidad comercial en el derecho chileno. Hasta ahora, muchos de ellos habían sido explorados de manera fragmentaria por un reducido sector de la doctrina nacional. La obra que presentamos, en cambio, examina las diferentes perspectivas de la actividad publicitaria normativa y jurisprudencialmente, citando, cuando resulta pertinente, los casos más emblemáticos conocidos por nuestros tribunales y por el Consejo de Autorregulación y Ética Publicitaria (Conar). Se trata de un esfuerzo digno de elogio.

El primer capítulo, titulado “Concepto y origen del derecho de la publicidad”, explora el origen y la evolución de la publicidad en el derecho comparado y en Chile, identificando a los sujetos de la actividad publicitaria (el anunciante, las agencias de publicidad, los medios de publicidad y el consumidor) y formulando un concepto de ella.

El segundo capítulo, “Principios jurídicos que sistematizan la publicidad”, examina los principios legales de la publicidad comercial formulados por el Sernac en la ya conocida Circular Interpretativa sobre Publicidad y Prácticas Comerciales de 21 de marzo de 2019, pero añade otros dos que extrae de las disposiciones contenidas en el Código Chileno de Ética Publicitaria, no explorados por dicho servicio, y que revisten gran relevancia en la actualidad: el principio de protección de creatividad y goodwill y el principio de protección de los niños y adolescentes. Así, introduce en la dinámica publicitaria la parodia y la tutela de los menores de edad como consumidores hipervulnerables frente a la publicidad abusiva, destacando dictámenes del Conar en casos de hipersexualización que tuvieron gran connotación mediática durante el año 2020 y que ciertamente han sentado un precedente en esta materia.

Por su parte, el capítulo tercero, titulado “Instituciones vinculadas a la actividad publicitaria”, presenta de manera sistemática a las entidades administrativas y de autorregulación que intervienen en la publicidad comercial fiscalizándola, conociendo de un conflicto publicitario o resolviéndolo, identificándolas y explicando sus funciones, esfuerzo que a la fecha no se había realizado entre nosotros.

Pero el esfuerzo sistematizador más acabado se encuentra en el cuarto capítulo, que trata la “Regulación legal de la publicidad en Chile”, identificando la normativa legal y reglamentaria que la disciplina, destacando al efecto no solo de la Ley 19.496, sino también de la Ley 20.169, sobre competencia desleal —focalizando la atención en la engañosa desleal, más no en la deslealtad publicitaria como categoría general—; la Ley 19.925, sobre expendio y consumo de bebidas alcohólicas; la Ley 19.419, que regula las actividades relacionadas con el tabaco; la Ley 20.606, sobre composición nutricional de alimentos y su publicidad; la Ley 20.869, sobre publicidad de alimentos, y la Ley General de Urbanismo y Construcción (DFL 458), así como el Reglamento Sanitario de Alimentos, el Reglamento del Sistema Nacional de Control de los Productos Farmacéuticos de Uso Humano, el Reglamento del Sistema Nacional del Control de Cosméticos y el Reglamento de Etiquetado de Consumo Energético para Vehículos Motorizados. Se trata de normas sobre las cuales pueden erigirse ilícitos publicitarios, tales como la publicidad engañosa, la publicidad abusiva, la publicidad agresiva y la publicidad desleal que, expuestas en la forma que lo hace el presente libro, grafican claramente la ilicitud que se les reprocha.

Finalmente, los capítulos quinto y sexto, titulados, respectivamente, “Publicidad online: problemas actuales” y “Nuevos desafíos que surgen a raíz de la publicidad”, contienen reflexiones sugerentes y necesarias aplicables a los medios digitales y a las redes sociales, destacando la publicidad nativa, los influencers, los dark patterns, las plataformas digitales o marketplace, el product placemente, el photoshop y la publicidad verde o sustentable, aspectos estos tres últimos que, a diferencia de los otros tópicos explorados en seminarios y en las jornadas nacionales de derecho de consumo, no se habían abordado.

Como puede verse, se trata de un valioso esfuerzo de sistematización. Con todo, a ratos se extraña una reflexión más detenida acerca de la publicidad ilícita y de la tutela del consumidor y del competidor frente a ella, así como un análisis más exhaustivo del panorama normativo que la obra presenta desde una perspectiva dogmática con cargo a la doctrina nacional más reciente y a la comparada.

Esto, por supuesto, resulta sencillo señalarlo una vez que Martabit & Co. han hecho el esfuerzo que dio lugar a este libro. Aquello que extrañamos, entonces, no debe verse como una crítica al texto, sino como una invitación a pensar en un segunda edición. La tarea de esta —la primera— es que constituye la primera aproximación monográfica y orgánica a la publicidad comercial en el derecho chileno. Un mérito nada menor, si se considera el carácter fragmentario de la regulación en el ámbito nacional. Este es un buen motivo para darles nuestras felicitaciones y para animar a la autora y a quienes la acompañaron a continuar explorando las diversas aristas que vayan surgiendo con ocasión de la publicidad comercial en nuestro derecho, acaso añadiendo un tono más ensayístico respecto de ciertas cuestiones, pero claro, esa es la tarea de las siguiente ediciones.

* Iñigo de la Maza Gazmuri es doctor en Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid y Master of the Science of Law de la Universidad de Standford, mientras que Patricia López Díaz es doctora en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Ambos son profesores de Derecho Civil en la Universidad Diego Portales, investigadores de la Fundación Fueyo y actualmente investigadores del Proyecto Fondecyt Regular1190200 “La publicidad comercial como fenómeno jurídico: diversidad de problemas y perspectivas de solución en el derecho chileno”.

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