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Las vulneraciones al ius puniendi del proyecto de ley que sanciona la importación de mercancías, bienes o productos provenientes de ciertos territorios

"...Sorprende la técnica legislativa pues, la pretensión de tipificación de este ilícito no guarda relación alguna con lo que debiese proteger una norma como esta, toda vez que la intensión punitiva por sancionar a personas naturales por importar bienes de algunos Estados extranjeros no se condice en lo absoluto con el bien jurídico que este delito tutela..."

Viernes, 26 de noviembre de 2021 a las 9:35
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Daniel Hasson
La moción que prohíbe la importación de mercancías, bienes o productos provenientes de territorios que, de acuerdo con las normas e instrumentos del derecho internacional, sean considerados como asentamientos ilegales en territorios ocupados, y sanciona su infracción como delito de contrabando, se presentó con fecha 1 de junio de 2021 en la Cámara de Diputados y se encuentra actualmente en primer trámite constitucional radicado en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de dicha cámara legislativa.

Este proyecto de ley (Boletín N° 14290-07) pretende la incorporación de dos artículos. En su artículo primero se propone una norma del siguiente tenor: “Prohíbase el ingreso a territorio nacional, incluidas cualquier zona de franquicias tributarias, aduaneras o de otra especie, de mercancías, bienes, servicios o productos provenientes de asentamientos ilegales en territorios ocupados, de acuerdo con el derecho internacional y declarados como tales, ya sea por medio de una resolución u opinión consultiva, por una corte de jurisdicción internacional, en relación con lo establecido en la IV Convención de Ginebra relativo a la Protección Debida a las Personas Civiles en Tiempo de Guerra del año 1949.

Toda persona que, a sabiendas o debiendo saber el origen ilegal de mercancías, bienes o productos en virtud de la presente ley, participe de manera directa o indirectamente en las actividades de importación, ya sea en su calidad de transportista, consignatario, agente de aduanas o destinatario final, deberán dar estricto cumplimiento a la prohibición establecida e nel inciso anterior, debiendo poner en conocimiento del Servicio Nacional de Aduanas los antecedentes sobre el señalado ingreso o importación”.

Mientras que su artículo segundo pretende sancionar al “importador que infrinja la prohibición establecida en el inciso 1° del artículo precedente será sancionado como autor del delito de contrabando tipificado en el inciso 2° del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas y castigado con las penas asociadas a dicho delito.

Las infracciones a la obligación establecida en el inciso 2° del artículo anterior serán sancionados con la pena de multa de hasta cinco veces el valor aduanero de las mercancías”.

El primer comentario que surge de esta propuesta de ley es lo llamativo que resulta el hecho de que se pretenda incorporar sanciones penales a una persona natural, en circunstancias que se trata de una materia compleja que le corresponde al derecho internacional y a las relaciones internacionales del país.

La iniciativa legal ignora que el Derecho Penal, entendido como un sistema de normas, reglas y principios que regulan el ejercicio legítimo del poder punitivo del Estado frente a la comisión de un delito, contempla, por cierto, la forma de reacción más rigurosa, intensa e invasiva con la que cuenta el Estado para proteger determinados bienes jurídicos; así, la gravedad con la que interviene el control penal implica que solo se lo considere en última instancia. Esta idea se funda en que esta rama del derecho ostenta principios rectores y límites al ius puniendi y es precisamente en este sentido donde encontramos el principio de subsidiariedad o de intervención mínima, principio conforme al cual el Derecho Penal debe emplearse siempre como un recurso de ultima ratio al que hay que acudir a falta de otros medios menos lesivos, por ello se formula la necesidad de jerarquizar, optimizar y racionalizar los medios disponibles para responder al problema criminal adecuadamente (véase Cury, 2020; Bustos, 2005; Roxin, 1994). Por consiguiente, en lo que esta reflexión nos convoca, el legislador debe abstenerse de emplear este recurso punitivo, toda vez que no existe necesidad de tipificar este asunto, en circunstancias que existen otros mecanismos nacionales e internacionales menos perturbadores de los derechos individuales que podrían lograr resultados.

Por otro lado, el Derecho Penal cumple con su misión de preservar los valores fundamentales sobre los que descansa la sociedad, amenazando con una pena a quien lesione o ponga en peligro un bien jurídico mediante la realización de una acción u omisión penalmente desaprobada, de este modo, otra limitante del ius puniendi en un Estado social es el principio de lesividad, que condiciona el rol del Derecho Penal a la protección de bienes jurídicos fundamentales (véase Cury, 2020; Künsemüller, 2006; Garrido Montt, 1997; Silva Sánchez, 1999).

Pues bien, respecto del artículo segundo de la iniciativa de ley en análisis, surge el siguiente comentario. El inciso 2° del artículo 168 de la Ordenanza de Aduanas se modificó mediante la Ley N° 19.738 sobre normas para combatir la evasion tributaria, la cual se inició mediante un Mensaje que en su fundamento consta precisamente que: “La presente iniciativa pretende fortalecer el cumplimiento de la ley y asegurar que toda la sociedad y los diversos agentes económicos cumplan con sus obligaciones tributarias”. Claro está que el delito contrabando salvaguarda el bien jurídico del patrimonio público y la recaudación fiscal (véase Ossandón, 2010). En este punto, sorprende la técnica legislativa pues, la pretensión de tipificación de este ilícito no guarda relación alguna con lo que debiese proteger una norma como esta, toda vez que la intensión punitiva por sancionar a personas naturales por importar bienes de algunos Estados extranjeros no se condice en lo absoluto con el bien jurídico que este delito tutela.

En otro orden de ideas, el hecho de que la ley sea la única fuente del Derecho Penal se conoce como principio de legalidad, piedra angular en cuanto garantía constitucional propia de los regímenes democráticos y liberales. Este principio exige, entre otras cosas, la determinación con exactitud de lo que el ciudadano puede y no puede hacer, esta forma acabada de descripción legal obliga a que, para legislar en materia penal, sea exigido lex stricta, cuestión que se materializa en que la conducta prohibida ha de describirse de forma exhaustiva y con la mayor claridad posible (véase Matus y Ramírez, 2021; Mir Puig, 2016; Etcheberry, 1998; Garrido Montt, 1997).

En este sentido, la ausencia de determinación sobre qué constituyen “asentamientos ilegales” y “territorios ocupados” no se resuelve con la mera remisión al derecho internacional, ni menos con que estos conceptos sean declarados como tales, ya sea por medio de una resolución u opinión consultiva por una corte de jurisdicción internacional. Olvida el legislador que una resolución u opinión consultiva no puede interferir a este nivel en el derecho nacional, menos aún si se pretende delegar dicha prerrogativa en decisiones que, por definición, no son siquiera vinculantes, mal podría entonces complementar un tipo penal. A su vez, respecto a las cortes de jurisdicción internacional, la iniciativa en comento no menciona cuáles serían estas, y nada impediría que una corte de jurisdicción internacional decida algo distinto, cambie de parecer o eventualmente existan consultas o resoluciones contradictorias sobre estos conceptos, cuestión que generaría una incertidumbre de carácter inconstitucional. Finalmente, se ignora la posibilidad de que incluso algunas cortes domésticas de terceros países puedan ejercer dicha función invocando, por ejemplo, la denominada “jurisdicción universal”.

Todo lo precedente, por cierto, vulnera el principio de legalidad y es contraria a inciso 9° del número 3 del art. 19 de la Constitución Política de la República, la cual dispone que “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”. Preocupa entonces el tratamiento que se le está dando a una materia internacional sumamente compleja.

En este contexto, y por las múltiples y profundas repercusiones que esta iniciativa acarrea, es de esperar que sea remitido a la Comisión de Relaciones Exteriores, Asuntos Interparlamentarios e Integración Latinoamericana, como también le sea solicitado a la Cancillería un informe sobre los efectos y consecuencias que pudiese tener esta iniciativa de ley con relación a materias de relaciones exteriores y económicas.

* Daniel Hasson Kalkstein es profesor de Derecho Penal de la Universidad Andrés Bello.

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