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Corporaciones municipales: la transparencia y probidad de sus actuaciones

"...El sistema de integridad de una corporación de derecho privado creada a instancia pública debería promover uno que facilite la gestión de la ética e integridad al interior de la organización a través de un canal de denuncias y consultas, que posicione a la corporación municipal como un referente para los distintos organismos del Estado que aún no desarrollan iniciativas en esta dirección..."

Lunes, 15 de noviembre de 2021 a las 11:00
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Elías Barrientos
A propósito de las presuntas irregularidades que aquejan a algunas corporaciones municipales se debe recordar que uno de los desafíos que enfrentan las instituciones públicas1 y sus funcionarios es cautelar dos de los activos más importantes que tiene la función que desempeñan: la transparencia y la probidad de sus actuaciones. En el contexto de un mundo globalizado y conectado, en el cual la información fluye intensamente y las decisiones se deben tomar con rapidez, es necesario contar con principios fuertes y bien definidos para cautelar el debido funcionamiento del aparato estatal. Estos principios representan una herramienta de vital importancia para preservar la integridad y la fe pública.

En este sentido, existen una serie de sistemas que se han ido implementando en las instituciones públicas que tienen como finalidad última la protección y el cumplimiento por parte de sus funcionarios y servidores públicos del principio de probidad administrativa. Entre ellos podemos encontrar, por ejemplo, el Sistema de Gestión de Ética o de Integridad y el Sistema de Prevención de Lavado de Activo, Financiamiento del Terrorismos y Delitos Funcionarios (LA/FT/DF).

Ahora, el primer tema que resulta útil precisar es si estos sistemas resultan o no aplicables a las corporaciones municipales, toda vez que estas no son propiamente órganos de la Administración del Estado, sino que son corporaciones de derecho privado creadas a instancia pública, instrumentales a los órganos de la Administración que las crean y que coadyuvan a estos en el cumplimiento de la función administrativa (Román, 2011).

Para dilucidar ello se debe tener presente el régimen jurídico aplicable a dichas corporaciones de derecho privado creadas a instancia pública. Por regla general, se puede observar que en tanto corporaciones de derecho privado se rigen por sus estatutos, las normas del Título XXXIII del Libro Primero del Código Civil, el Reglamento de Concesión de Personalidad Jurídica, etc., y en tanto a la función administrativa que sirven, por las normas de derecho público que por disposición legal expresa le sean aplicables a la respectiva corporación.

Así, compartimos lo planteado por el profesor Román Cordero en el sentido de que a las corporaciones de derecho privado creadas a instancia pública, atendida la función pública que sirven, le son aplicables las normas de derecho público relativas a transparencia y a probidad administrativa, entre otras.

Respecto a las normas de transparencia, el Consejo para la Transparencia y los tribunales ordinarios de justicia precisan que estas corporaciones, en razón de la instrumentalización que de ellas efectúa la Administración, que se evidencia por la concurrencia mayoritaria o exclusiva de órganos públicos en su creación (decisión pública de creación), la integración de sus órganos de decisión, administración y control, la naturaleza de las funciones que desempeñan, que se alinea con el cumplimiento de funciones administrativas, deben entenderse órganos creados para el cumplimiento de la función administrativa y, por tanto, aplicársele la Ley Nº 20.285, sobre acceso a la información pública, en conformidad a lo previsto en su artículo 2º. A su turno, la Contraloría General de la República ha señalado que estas corporaciones han de regirse por “los principios básicos de gestión propios del derecho público, uno de los cuáles es precisamente el de la transparencia de sus actuaciones y que posibilita el consiguiente control de las mismas, lo cual recoge la preceptiva en referencia”2.

En cuanto a las normas de probidad administrativa, si bien los funcionarios de las corporaciones creadas a instancia pública no son funcionarios públicos3, deben observar igualmente el principio de probidad, ya que, conforme previene el artículo 8º de la Constitución Política, el “ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones”, poniendo el acento en la naturaleza jurídica de la función y no en la calidad jurídica de quien la ejerce.

Siendo así, y considerando esta línea de razonamiento en cuanto a que las normas de derecho público relativas a transparencia y probidad resultarían aplicables a las corporaciones de derecho privado creadas a instancia pública, podemos colegir que la implementación de un sistema de gestión de ética o sistema de integridad resultaría plenamente exigible a las corporaciones municipales.

Despejado este punto, y dejando para una próxima columna lo tocante a la exigibilidad de la implementación de un Sistema de Prevención de Lavado de Activo, Financiamiento del Terrorismos y Delitos Funcionarios (LA/FT/DF), es preciso puntualizar dos ideas respecto al sistema de integridad o de gestión de ética.

En lo que dice relación a sus objetivos, el sistema de integridad de una corporación de derecho privado creada a instancia pública debería promover uno que facilite la gestión de la ética e integridad al interior de la organización a través de un canal de denuncias y consultas, que posicione a la corporación municipal como un referente para los distintos organismos del Estado que aún no desarrollan iniciativas en esta dirección, dando un paso más hacia un sistema integral de gestión de probidad.

Por otro lado, el marco normativo que debe inspirar al sistema de gestión de ética de una corporación municipal estaría constituido por dos instrumentos: un compendio de normas denominado “Probidad y Ética Pública. Marco Normativo”, del año 2017 de la Contraloría General de la República y el Servicio Civil, y un Código de Ética que la misma corporación debería imponerse.

Para finalizar, estimamos que las corporaciones de derecho privado creadas a instancia particular deben asumir el desafío, a partir de una perspectiva preventiva, de (i) analizar los actos, operaciones o transacciones que realizan y (ii) determinar cuáles de estos deben ser denunciados a través de un canal dispuesto para tal efecto en el correspondiente sistema de integridad, materializando con ello el resultado de la colaboración del sector público en la lucha contra la corrupción y la preservación de la transparencia en las instituciones públicas.

En respuesta a este desafi´o sería deseable que las corporaciones municipales implementen efectivamente un sistema de integridad, que busquen ser el reflejo del compromiso de sus funcionarios con la transparencia e integridad en sus actitudes y desempen~o, y el desarrollo de una cultura para la prevención de la corrupción.

* Elías Barrientos Castro es licenciado y magíster en Derecho (LL.M.), con mención en Derecho Regulatorio, de la Universidad Católica y abogado del Departamento Jurídico de Proyectos de la Dirección General de Concesiones de Obras Públicas.


1 Y, por extensión, a las corporaciones y fundaciones de derecho privado, creadas a instancia pública, como veremos más adelante.
2 Dictamen Nº 37.493 de 7 de julio de 2010.
3 Los funcionarios de las corporaciones de derecho privado creadas a instancia pública se rigen por el derecho común (derecho laboral) y no por el Estatuto Administrativo.


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