Habiéndose cumplido ya bastantes años desde la entrada en vigencia de la Ley N°19.971 sobre arbitraje comercial internacional, quedan aún aspectos de la misma que ni la doctrina ni la jurisprudencia parecen haber tratado en forma suficiente. Después de todo, los procesos de arbitraje comercial internacional siguen siendo relativamente escasos en nuestro país, lo que ha impedido el desarrollo de corrientes claras y definidas en lo que a determinadas cuestiones se refiere.

Buen ejemplo de lo que venimos diciendo es la definición acerca de la procedencia (o improcedencia) de ocurrir ante el juez ordinario para que sea este quien adopte una medida cautelar provisional, pero en el marco de un proceso arbitral internacional ya iniciado y en plena tramitación ante el tribunal arbitral. Como es lógico, surgen a ese respecto interrogantes que podrían llevar al juez ordinario a dudar y que podrían servir como base a distintas objeciones del demandado.

En una primera aproximación al tema el asunto parece sencillo. El tenor literal del artículo 9° de la Ley N°19.971 (en concordancia con lo dispuesto en la letra c) del artículo 2 de la misma ley, que define tribunal como “un órgano del sistema judicial de un país”) parece despejar cualquier duda, admitiendo expresamente la posibilidad de que quien es parte de un arbitraje comercial internacional en plena tramitación pida al juez ordinario que decrete medidas cautelares provisionales (en lugar de solicitarlas al árbitro que conoce del arbitraje):

Artículo 9°.- Acuerdo de Arbitraje y adopción de medidas provisionales por el tribunal.No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas.

Sin perjuicio de lo anterior, la cuestión merece un análisis algo más profundo. La idea de que las partes de un juicio arbitral internacional en plena tramitación puedan verse enfrentadas en forma simultánea y en paralelo a una discusión que es accesoria al mismo juicio arbitral, pero que sería conocida por un juez distinto (el juez ordinario), ciertamente se presta para generar dudas y para la interposición de objeciones por parte del demandado, tendientes a evitar la adopción de medidas cautelares en conformidad al artículo 9° de la Ley N°19.971.

En general, la oposición a la idea de que un juez ordinario pueda abocarse a conocer de una solicitud de protección cautelar en el marco de un arbitraje comercial internacional en trámite se funda en una concepción estricta y limitada de la competencia que la Ley N° 19.971 entrega a dicho juez ordinario. A partir de esta concepción restringida, quienes se oponen a la posibilidad de que el juez ordinario pueda decretar una medida cautelar provisional en el marco de un proceso arbitral internacional en trámite interpretan la norma del artículo 9° de la Ley N° 19.971 como una norma excepcional cuya aplicación estaría limitada a aquellos casos en que el tribunal arbitral aún no se ha constituido o a aquellos en que las partes del arbitraje hubieren adoptado un acuerdo privando al juez árbitro de competencia para ordenar cautelares (en los términos del artículo 17 de la Ley N° 19.971). En cualquier situación distinta a las indicadas, la competencia para pronunciarse respecto de peticiones de cautelares recaería —según quienes adoptan esta postura— exclusivamente en el juez árbitro, ante quien estaría radicada la causa principal y, en consecuencia, cualquier cuestión accesoria a la misma (como, por ejemplo, las solicitudes de protección cautelar).

Por otro lado, quienes adoptan una posición favorable a la intervención del juez ordinario en esta materia se fundan —como adelantábamos— en el tenor literal del artículo 9° de la Ley N°19.971, que parece ser bastante claro en el sentido de permitir expresamente que un juez ordinario adopte medidas cautelares provisionales incluso durante el transcurso de las actuaciones arbitrales (no solo en el carácter de prejudiciales). En esa misma línea, señalan que la norma del artículo 17 de la Ley N° 19.971 se refiere expresamente a la posibilidad de que el juez árbitro ordene la adopción de medidas provisionales cautelares “a cualquiera de las partes”, lo que dejaría de manifiesto la posibilidad y conveniencia de recurrir directamente al juez civil en aquellos casos en que la cautelar de que se trate requiera de la intervención o cumplimiento por parte de un tercero (por ejemplo, cuando se solicita una precautoria de retención de bienes en manos de un tercero). No se trataría entonces de que el juez árbitro esté impedido de dictar medidas cautelares que afecten a terceros, sino de que, por razones prácticas y específicas de un caso concreto, pueda ser más conveniente recurrir a la justicia ordinaria. Además, quienes adoptan esta postura tienen en cuenta que en un arbitraje internacional muchas veces él o los árbitros, las partes y los bienes de una y otra se encuentran ubicados en distintos países, lo que daría aún más sentido a la posibilidad de acudir directamente para estos efectos al juez ordinario.

Es la opinión de quienes suscriben que la Ley N° 19.971 parece haber venido a conferir a la justicia ordinaria, en lo que dice relación con la adopción de medidas cautelares provisionales, una competencia que sería de carácter concurrente a la del juez árbitro ante quien se tramita un arbitraje comercial internacional. Ello, al menos en ciertas y determinadas circunstancias. En virtud de dicha competencia concurrente el juez ordinario estaría facultado para decretar medidas cautelares antes o durante el proceso arbitral internacional, lo que representaría —de admitirse esta tesis— una diferencia respecto de lo que ocurre en los casos de arbitraje doméstico.

* Fernando Salas Reyes y Gerardo Ovalle Mahn son socios de Yrarrázaval, Ruiz-Tagle, Ovalle, Salas & Vial.