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Comentario al libro “El Tribunal Constitucional frente al proceso constituyente. Ensayos críticos sobre su jurisprudencia y sus prácticas”, de Viviana Ponce de León y Pablo Soto (editores)

"...Este es sin duda un libro importante dado el momento constituyente en el que nos encontramos. Solo mirando lo que el TC fue en los hechos, cómo fue utilizado, por quiénes, las prácticas políticas que generó y su jurisprudencia, es posible tener una idea más acabada de cómo ha funcionado la justicia constitucional en Chile, y en particular la revisión judicial de la constitucionalidad de la ley..."

Martes, 19 de octubre de 2021 a las 12:40
Ficha técnica
Título: El Tribunal Constitucional frente al proceso constituyente. Ensayos críticos sobre su jurisprudencia y sus prácticas
Autor: Viviana Ponce de León Solís y Pablo Soto Delgado(editores)
Editorial: Thomson Reuters
Edición: 2021
Precio: $40.700
298 páginas
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Por Constanza Salgado
El libro El Tribunal Constitucional frente al proceso constituyente. Ensayos críticos sobre su jurisprudencia y sus prácticas, editado por Viviana Ponce de León y Pablo Soto, se compone de 14 ensayos de destacados profesores y profesoras de Derecho Constitucional que analizan, desde una perspectiva crítica, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC), la forma en que este ha ejercido sus competencias y las prácticas que se han generado en torno a las mismas.

Este es sin duda un libro importante dado el momento constituyente en el que nos encontramos. Solo mirando lo que el TC fue en los hechos, cómo fue utilizado, por quiénes, las prácticas políticas que generó y su jurisprudencia, es posible tener una idea más acabada de cómo ha funcionado la justicia constitucional en Chile, y en particular la revisión judicial de la constitucionalidad de la ley. La discusión sobre la justicia constitucional en el proceso constituyente no debe partir de los conceptos, sino más bien de un diagnóstico acerca cómo ha operado el Tribunal Constitucional que hoy tenemos. En sus distintos ensayos, el libro muestra parte importante de las razones que hacen que el TC adolezca de graves problemas de legitimidad social. El Tribunal Constitucional hoy tiene potestas (poder para decidir los casos que se le presentan), pero no auctoritas (poder socialmente reconocido). Esto es especialmente problemático para una institución que debe revisar la ley, democráticamente legitimada. El gran desafío de la justicia constitucional, no solo en Chile, sino que en general en los sistemas jurídicos que cuentan con instituciones judiciales encargadas de revisar la ley, es generar respeto, reconocimiento. El TC no lo ha hecho y la pobreza argumentativa de gran parte de sus fallos, una cuestión que varios de los ensayos remarcan, pareciera mostrar que no le importa sostener sus decisiones en razones.

En este espacio es imposible resumir los argumentos que ofrecen cada uno de los 14 ensayos del libro, por ello quiero centrarme en algunas cuestiones generales que pueden concluirse de su lectura.

Lo primero es destacar lo problemático de la competencia que tiene el Tribunal Constitucional para intervenir en el proceso legislativo. Es de hecho el ejercicio de esta competencia lo que sustenta la afirmación tan conocida por todos de que el TC actúa en estos casos como una tercera cámara política (además de la cámara de diputados y el senado). Como se argumenta en varios de los ensayos, el Tribunal Constitucional ha sido poco deferente con el legislador, con un legislador que actuaba a todas luces dentro del marco posible que ofrece la textura abierta de las normas constitucionales. El análisis de su jurisprudencia muestra que el Tribunal Constitucional tuvo un compromiso ideológico con un determinado modelo económico y social que, como bien se señala en el prólogo, descansa en la subsidiariedad, la primacía de la propiedad y de la libertad de empresa, y el repliegue del Estado.

Esto es evidente, por ejemplo, cuando se analiza su jurisprudencia sobre el derecho a la educación o las sentencias sobre titularidad sindical y sobre el Sernac. Como argumenta uno de los ensayos en que se revisa parte de las sentencias que se pronunciaron sobre proyectos de reforma en educación, el Tribunal Constitucional ha sido errático y contradictorio. Si bien ha aprobado reformas importantes en materia educativa (frente a la impugnación de la derecha), en muchos otros casos ha entendido la libertad de enseñanza como una libertad económica para emprender, la cual tiene primacía frente al derecho a la educación. Tal como se sostiene, fue sobre la base de esta comprensión de la libertad de enseñanza y su relación con el derecho a la educación que el TC declaró inconstitucional la norma de un proyecto de ley que prohibía que las universidades tuvieran como sostenedores a empresas con fines de lucro.

Esta misma perspectiva se observa también en la sentencia que declaró inconstitucional una norma clave en el proyecto de reforma al Código del Trabajo que perseguía consagrar la titularidad sindical (estableciendo que solo puede ser sujeto negociador de un proceso de negociación colectiva, allí donde existe un sindicato, el mismo sindicato, excluyendo así a los grupos de trabajadores formados con el objeto exclusivo de negociar determinado contrato). Sobre este punto, y como analiza otro de los ensayos del libro, el Tribunal Constitucional tuvo una comprensión individualista del derecho a la negociación colectiva y, desnaturalizando el sentido de este derecho, afirmó que sus titulares son “todos y cada uno de los trabajadores”, confundiendo así el derecho a la negociación colectiva reconocido en la Constitución con un supuesto derecho a negociar individualmente condiciones de trabajo.

La sentencia quizás más radical en su partisanismo y en su compromiso en interpretar la Constitución a la luz de un exclusivo modelo económico y social es la que declaró inconstitucionales varias de las normas que entregaban potestades sancionatorias al Sernac y, así, fortalecían la posición de los consumidores frente a las empresas proveedoras de bienes y servicios. Como argumenta uno de los ensayos que versa sobre esta decisión, bajo la normativa declarada inconstitucional la administración sancionaba no como juez, pero sí sujeto a un estándar de objetividad y racionalidad en su decisión; el sancionado, sin embargo, podía en todo caso impugnar esa decisión ante tribunales. Así operan las potestades sancionadoras que de hecho tienen varios órganos administrativos (piénsese en el caso de las superintendencias). Al declarar inconstitucionales dichos poderes sancionatorios el Tribunal Constitucional impugna sin fundamentos la lógica bajo la que funcional el derecho público, impidiendo así que la administración cumpla el rol de protección que le encomienda la ley.

Una segunda conclusión que se obtiene del libro tiene que ver con el rol que ha tenido el TC en estabilizar una forma profundamente conservadora de la sexualidad y con la poca consideración de las mujeres como personas, y por ende, sujetos de derechos. Según el análisis que ofrece uno de los ensayos, el derecho de igualdad, reconocido expresamente en la Constitución, ha tenido escaso impacto en la equiparación de derechos de las de las parejas heterosexuales frente a las homosexuales.

El argumento del Tribunal Constitucional es que las personas homosexuales son diferentes a las personas heterosexuales y, por tanto, está legitimado que el matrimonio diferencie a las personas homosexuales en relación con las heterosexuales, negándole a las primeras los derechos de las segundas. Como argumenta el ensayo, el anterior razonamiento es profundamente deficitario ya que evade lo que es crucial, que no es sino determinar si hay diferencias que puedan reputarse legítimas/razonables entre uniones heterosexuales y uniones homosexuales y, en su caso, cuáles serían. La misma pobreza argumentativa se observa en la decisión que reconoce la objeción de consciencia institucional. Como afirma otro de los ensayos que trata sobre esta materia, el Tribunal Constitucional no explica por qué las instituciones pueden tener consciencia, ni fundamenta porqué el derecho a objetar consciencia a nivel institucional debe tener primacía sobre el derecho de las mujeres a interrumpir su embarazo (bajo las causales contenidas en la ley).

Una tercera cuestión que este libro releva en dos de sus ensayos son los aspectos críticos, en distintos niveles, del ejercicio de la competencia para declarar inaplicables normas legales en casos particulares. Como argumenta uno de ellos, el TC no ha logrado realizar una distinción adecuada entre la inaplicabilidad y la acción de inconstitucionalidad, entre control concreto y control abstracto. Tampoco ha logrado distinguir del todo el rol de la inaplicabilidad como un mecanismo de defensa objetiva de la Constitución y, por lo mismo, en parte lo ha transformado en un amparo imperfecto de derechos fundamentales. Uno de los efectos sistémicos que ha tenido esta confusión es el surgimiento de un “mercado de inaplicabilidades”, que aprovechan en su mayor parte las empresas. Las puertas del Tribunal Constitucional no han estado igualmente abiertas para todos los que pretenden la protección de sus derechos. Como sostiene otro de los ensayos en la misma línea, la acción de inaplicabilidad ha llegado a niveles de instrumentalización radical, ya que en importantes casos su objeto no es más que retrasar la acción de la justicia (transformándose así en una oportunidad de negocios para los abogados). Este uso instrumental de la acción de inaplicabilidad llegó a niveles extremos cuando el Tribunal Constitucional comenzó a paralizar causas sobre la responsabilidad penal de personas condenadas por graves violaciones a los derechos humanos.

Los 14 ensayos que ofrece este libro detectan distintos problemas en la jurisprudencia y el funcionamiento del Tribunal Constitucional que hoy tenemos. Revisarlos es imprescindible para tener un diagnóstico que sirva para pensar la justicia constitucional en la nueva Constitución.

* Constanza Salgado Muñoz es abogada, doctora en Derecho de la Universidad de Edimburgo, magíster en Derecho por la U.Católica y profesora asistente de la U. Adolfo Ibáñez.

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