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Revisitando el TPP11 (CPTPP): ¿admite la creación y/o administración de empresas públicas destinadas a promover el desarrollo tecnológico e industrial?

"...Luego de la salida de EE.UU., bajo la administración de Trump, las partes firmantes decidieron suspender la aplicación una serie de reglas (por ejemplo, en materia de inversiones y propiedad intelectual), dando así lugar a un nuevo texto (...) Ahora bien, la regulación de las empresas públicas (EPs) no fue de aquellas materias de aplicación suspendida..."

Miércoles, 13 de octubre de 2021 a las 9:46
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Juan Pablo Iglesias
Cada cierto tiempo el llamado “TPP11” vuelve a ser noticia. Recientemente el Reino Unido, China y Taiwán han manifestado su interés en ser parte de este acuerdo multilateral, el cual, por el momento, se encuentra en marcha con México, Japón, Singapur, Nueva Zelanda, Canadá, Australia, Vietnam y Perú. La ratificación de Malasia, Brunei y Chile aún se encuentra pendiente.

Lo primero que se debe notar es que el TPP ahora se llama “CPTPP” (Comprehensive and Progressive Agreementfor Trans-Pacific Partnership). Luego de la salida de Estados Unidos, bajo la administración de Trump, las partes firmantes decidieron suspender la aplicación una serie de reglas1 (por ejemplo, en materia de inversiones y propiedad intelectual), dando así lugar a un nuevo texto que se puede consultar acá. En términos simples, el contenido actual del CPTPP consiste en una remisión al TPP, salvo en aquellas reglas cuya aplicación fue suspendida.

Ahora bien, la regulación de las empresas públicas (EPs) no fue de aquellas materias de aplicación suspendida, de modo que el CPTPP hizo suyo toda la batería de reglas del capítulo 17 del TPP (“State-Owned Enterprises and Designated Monopolies”). El objeto de esta columna entonces es discutir si dicho capítulo es o no compatible con la decisión de un Estado miembro de crear y administrar EPs destinadas a promover el desarrollo industrial y tecnológico nacional.

En términos generales, el texto del CPTPP admite ser geopolíticamente analizado como un intento por parte de EE.UU. para disciplinar ciertas políticas de “capitalismo estatal” adoptadas por algunas economías asiáticas, como Singapur y Vietnam2. Las EPs serían capaces de generar una distorsión en la competencia por su calidad de agente económico “privilegiado” frente a competidores privados provenientes de otros Estados miembros. Estos privilegios podrían provenir de derechos estatutarios exclusivos, beneficios regulatorios (por ejemplo, en materia crediticia o de insolvencia) o de su organización societaria (captive equity), entre otros. Así, la finalidad del capítulo 17 sería no prohibir las EPs, pero sí neutralizarlas con el fin de que estas no puedan correr con ventaja en el mercado.

Para lograr esta neutralidad competitiva el art. 17.4 del CPTPP exige a las EPs que realicen “actividades comerciales” (art. 17.1), actuar de acuerdo con “consideraciones comerciales” (CC), imponiéndoles además las obligaciones de trato nacional y nación más favorecida (por ejemplo, obligación de no-discriminación). De este modo, una EP no podría “ayudar” a un productor nacional por la vía de comprar sus bienes pagando un precio por sobre el de mercado, pues aquello no sería consistente con las CC y, además, podría constituir una discriminación —en clave proteccionista— respecto a un competidor extranjero.

Sin embargo, el mismo texto del CPTPP permite matizar esta idea de neutralidad competitiva, abriendo ciertos márgenes para que el Estado miembro ejecute políticas pro desarrollo (como aquellas sugeridas por los economistas Ha-Joon Chang3 o Mariana Mazzucatto4).

En primer lugar, la definición del concepto “actividades comerciales” establece la orientación al lucro (“profit-making”) como un elemento necesario. Esto hace plausible afirmar que las EPs que operen sobre la base de recuperación de costos quedarían excluidas del ámbito de aplicación del capítulo 175. En segundo lugar, la definición de “actividades comerciales” exige que estas resulten en la producción de un bien o servicio que será ofrecido al consumidor. Esto, a su vez, permitiría excluir del tratado a las EPs que ofrezcan servicios a empresas (modelo B2B) o que puramente desarrollen infraestructuras (por ejemplo, red de transmisión).

En tercer lugar, la definición del concepto de CC no incorpora en lo sustantivo ningún elemento adicional al ya establecido en el art. XVII.1 del GATT (State Trading Enterprises). Esto es relevante, pues distintos paneles de la OMC han reconocido, contrariando con esto la posición tradicional de EE.UU, que la obligación de actuar de acuerdo con “consideraciones comerciales” no prohíbe que las EPs adopten decisiones en el mercado considerando —e incluso explotando— algunos de sus privilegios qua EPs6. En efecto, no se le exigiría a la EPs comportarse exactamente como lo haría una empresa privada, sino que únicamente se las obligaría a adoptar decisiones fundadas en la racionalidad económica y en base a su propio interés.

En cuarto lugar, el art. 17.4.3 admite que las EPs puedan otorgar un tratamiento diferenciado a otras empresas (por ejemplo, comprando a precios diferentes un producto similar), en la medida en que ello sea acorde con CC (cuya interpretación, como ya vimos, es amplia). Esta regla también aumenta el margen de actuación comercial de una EP pues, a diferencia del art. XVII.1 del GATT (complementado por su respectiva nota interpretativa), la justificación del tratamiento diferenciado en materia de precios no estaría limitada al cumplimiento de condiciones de oferta y demanda en los mercados de exportación7.

Teniendo en cuenta las ideas anteriores, es plausible sostener que el CPTPP permitiría a una EP adoptar, por ejemplo, una política de “compra nacional” (by local) si ella logra demostrar que dicha decisión va en su beneficio (en comparación con seguir comprando a un fabricante extranjero). Así, en base a un análisis de eficiencia dinámica la EP podría argüir que fomentar el desarrollo del productor local le permitiría, en el mediano o largo plazo, reducir los costos de transporte o de servicios de asistencia presencial, haciendo el negocio más atractivo para ella (de modo tal que los beneficios para el productor local sean una simple externalidad positiva de la decisión de la EP). De forma similar, el CPTPP permitiría a una EP realizar inversiones de alto riesgo, pero con beneficios en largo plazo, allí donde los privados no se atreven por el momento a invertir, explotando así los márgenes de tolerancia de su accionista principal, el Estado (que generalmente puede ser más arriesgado y puede esperar más tiempo que un inversionista privado para capitalizar su inversión). Lo anterior, con miras a atraer la inversión privada (crowd-in), generar clústeres y dar en definitiva el “punta pie inicial” al mercado en áreas respecto a las cuales los privados están indecisos8.

En fin, el objetivo de esta columna no ha sido otro que el de introducir el debate, enfocándose más en el tenor literal del CPTPP (TPP) que en predicciones respecto al comportamiento de sus paneles de adjudicación.

* Juan Pablo Iglesias Mujica es abogado de la U. Chile, LL.M por la Universiteit van Amsterdam y asociado de Carey.

** Para una exposición más acabada de estas ideas se puede consultar esta reciente publicación de mi autoría en la revista Legal Issues of Economic Integration.


1 Ver art. 2° del CPTPP (“Suspension of the Application of Certain Provisions”).
2 Departamento de Estado de EE.UU. (2012), “State Capitalism and Competitive Neutrality” (2 Mar. 2012).
3 Ha Joon Chang, Bad Samaritans (2008). The Guilty Secrets of Rich Nations and the Threat to Global Prosperity 119, Random House, Reino Unido.
4 Mariana Mazzucato (2013). The Entrepreneurial State, Public Affairs, EE.UU.
6 Por ejemplo, ver reporte del Panel en caso“Canada – Measures Relating to Exports of Wheat and Treatment of Imported Grain”, 6 de abril de 2004 (WT/DS276/R) y Reporte del Órgano de Apelación, 30 de agosto de 2004 (WT/DS276/AB/R).
8 Chang (2008), Op. Cit., p.113.

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