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M&A en tiempos de cólera

"...El escenario político cambiante puede llevar a que la negociación de la cláusula respectiva sea particularmente compleja, considerando el interés del vendedor en amarrar la operación y el interés razonable del comprador de tener un camino de salida frente a cambios legales, regulatorios, políticos o de mercado relevantes, tanto a nivel nacional como global..."

Jueves, 22 de julio de 2021 a las 9:49
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Juan Tagle
El escenario político y económico mundial y nacional se caracterizan por su incertidumbre y “liquidez”, como se le da a llamar ahora. Contrario a lo que instintivamente pudiera pensarse, lo anterior ha significado un gran impulso a las operaciones de compra y venta de empresas, fusiones y joint ventures. En particular en Chile, algunos fenómenos implican un envión adicional a este tipo de operaciones: la tendencia de inversionistas chilenos a diversificar sus activos, deshaciéndose de empresas en Chile para invertir en el exterior; la mirada más de largo plazo de inversionistas extranjeros al analizar el riesgo político en Chile; la irrupción en el país de grandes fondos de inversión con apetito por adquirir empresas nacionales de las más diversa índole; el crecimiento acelerado de la inversión china en nuestro país, y la aparición de empresas tecnológicas chilenas que despiertan interés en países más desarrollados.

En este escenario, ¿cuáles son las temáticas habituales de discusión contractual entre vendedores (más corrientemente chilenos) y compradores (más corrientemente extranjeros) al momento de negociar un contrato de compraventa de acciones de una empresa? Para entender la discusión, la tensión negociadora se da normalmente entre un vendedor que busca, en el extremo, la venta más rápida y sencilla posible, sin garantías, retenciones ni responsabilidades posteriores, con pago al contado al momento de la firma (una especie de venta a “fardo cerrado”) y un comprador que pretende dejar a su vendedor lo más amarrado y comprometido posible, con pagos parciales al cierre, ajustes financieros posteriores por distintos índices, pagos futuros según resultados efectivos de la empresa y responsabilidades lo más amplias por contingencias de cualquier naturaleza, que se produzcan después de la adquisición, por causas de origen previo.

En una primera etapa, la negociación puede traducirse en la firma de un acuerdo de confidencialidad para que el comprador pueda efectuar un due diligence legal y financiero de la empresa. El vendedor estará interesado en que dicho proceso sea lo más rápido y acotado posible, a fin de obtener en el más breve plazo una oferta vinculante de compra o la firma de algún tipo de memorándum de entendimiento o carta de intención que otorgue alguna certeza de que la operación se llevará a cabo. El comprador, por su parte, buscará conseguir una exclusividad en la compra y dejar la realización de la transacción lo más condicionada posible al término satisfactorio del proceso de due diligence y la inexistencia de contingencias relevantes, ojalá a su mayor discreción. El escenario de incertidumbres políticas y económicas sin duda que aumenta la relevancia de esta discusión, ante el temor que pueden sentir las partes de que un cambio en el panorama nacional o mundial pueda llevar a alguna de ellas a desistirse de la transacción.

Al momento de la firma del contrato definitivo las partes debatirán si la firma y el cierre son simultáneos o si el cierre de la compra es posterior a la firma, lo que agrega nuevamente tensión ante el riesgo de falla del cierre. La separación entre firma y cierre muchas veces es mandatorio, si es que existe la necesidad de notificar la operación de concentración en forma previa a la Fiscalía Nacional Económica o si existen condiciones suspensivas que cumplir antes de que pueda cerrarse la operación, por ejemplo, la obtención de autorizaciones previas de terceros o autoridades, conclusión de due diligence o corrección de contingencias detectadas.

Ya sea en la oferta, promesas de compra o contratos de compraventa, las partes podrán negociar la existencia de los denominados efectos materiales adversos, que puedan traer como consecuencia el derecho de las partes de poner término anticipado a la operación o descartar su cierre. Nuevamente, el escenario político cambiante puede llevar a que la negociación de la cláusula respectiva sea particularmente compleja, considerando el interés del vendedor en amarrar la operación y el interés razonable del comprador de tener un camino de salida frente a cambios legales, regulatorios, políticos o de mercado relevantes, tanto a nivel nacional como global.

Luego del cierre es habitual un proceso de ajuste del precio en base a una auditoría a la fecha de cierre del nivel de endeudamiento y capital de trabajo de la empresa objetivo de la compra, considerándose el precio del cierre como un monto preliminar a ser revisado en base a los resultados de la auditoría. Adicionalmente, el comprador puede intentar incorporar otros índices financieros o comerciales al ajuste, lo que puede ser motivo de negociación.

Estrechamente ligado al escenario de incertidumbre general, se torna relevante la discusión de eventuales retenciones de precio o entrega de parte del precio a un agente de garantía a efectos de que el comprador tenga seguridad de obtener las indemnizaciones o reembolsos a que tenga derecho frente a escenarios de contingencias o pérdidas. En algunas oportunidades se reemplazan estas garantías por pólizas de seguro.

Ligado con lo anterior, surgen las negociaciones quizás más arduas en una operación de M&A, relacionadas con el alcance de las declaraciones y garantías que otorga el vendedor sobre la empresa vendida, en sus más diversos ámbitos (contratos, tributario, laboral, etc.) y su obligación de responder frente al comprador en caso de que dichas declaraciones no se cumplan. En este mismo ámbito se plantea la duda de si el vendedor debe o no responder por pérdidas asociadas a contingencias debidamente detectadas o informadas durante el due diligence, los límites máximos de indemnización y los plazos de prescripción para los reclamos respectivos.

Otro ámbito de negociación es el alcance y extensión de obligaciones de no competir, materia en la que se debe cumplir con la normativa de libre competencia y las prohibiciones al vendedor de contratar personal clave de la empresa vendida.

Por último, es cada vez más habitual en las operaciones de M&A, precisamente, entre otras, por las incertidumbres de escenarios económicos futuros, el establecimiento de precios adicionales contingentes asociados a cumplimiento de determinadas metas financieras (ventas, EBITDA o utilidades), muchas veces unido a la permanencia de algunos dueños o ejecutivos en la administración. Esta herramienta, que puede extenderse por períodos incluso de cinco años, puede también combinarse con opciones de compra o venta de remanentes de acciones que permanecen en propiedad de los vendedores, cuyo precio se asocia también a los índices antes señalados.

En conclusión, en tiempos de cólera es importante poner especial foco en los aspectos del M&A antes descritos, con equipos que estén al día de las tendencias y herramientas actuales que permitan un cierre exitoso de la operación.

* Juan Tagle Quiroz es socio de Prieto Abogados.

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