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Modelos de prevención de delitos: ¿entes vivos o de papel?

"...Si se pensó que la implementación de estos sistemas de control eximía a la empresa de responsabilidad, la reciente condena en el caso Corpesca vino a demostrar, aún más, que un papel y el nombramiento de un encargado de prevención de delitos nunca fue suficiente. El compliance requiere de un involucramiento operacional e interáreas que traspase lo meramente formal..."

Martes, 04 de mayo de 2021 a las 11:20
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Pedro Trevisan
La reciente dictación de la sentencia en el caso Corpesca entrega una importante señal al mercado. No solo porque es primera vez que en un juicio oral se condena a una persona jurídica por su responsabilidad penal, sino que también porque se condena a una empresa que sí contaba con un modelo de prevención de delitos al interior de su organización.

La señal es clara y potente: hoy el marco normativo no considera como cumplimiento efectivo el diseño de modelos de prevención de delitos que solo quedan en el papel. No hablamos de declaraciones, la regulación actual exige una conducta y un modo de hacer negocios. Así lo explicita la misma Ley 20.393 en su artículo primero: las personas jurídicas serán responsables de los delitos que se realicen por consecuencia del incumplimiento de “los deberes de dirección y supervisión”.

Ante la inmaterialidad del delito y de la persona jurídica en sí misma, la normativa le atribuye la responsabilidad penal a aquellos directores y encargados de prevención que no ejercen su rol en estas materias y que no cuenten, en la teoría y en la práctica, con atribuciones, funciones y recursos suficientes para garantizar una gestión real de los riesgos de compliance.

Y es que si se pensó que la implementación de estos sistemas de control eximía a la empresa de responsabilidad, la reciente condena vino a demostrar, aún más, que un papel y el nombramiento de un encargado de prevención de delitos nunca fue suficiente. El compliance requiere de un involucramiento operacional e interáreas que traspase lo meramente formal.

Lo que estamos viendo en tribunales hoy en día da cuenta de que los modelos de cumplimiento liderados por un documento, y no por personas, no da cuenta de que se ha implementado un sistema de prevención de delitos como tal.

Un modelo de prevención de delitos implementado en 2011, como es el caso de la empresa pesquera en cuestión, sin actualización alguna a la fecha, queda visiblemente obsoleto. Lo anterior se hace patente si analizamos que, desde esa fecha a la actual, los delitos que contiene la ley han aumentado en cuatro veces.

Ante los escándalos de corrupción que han remecido a la opinión pública, la normativa ha sido capaz de crecer en tiempo récord, con tres delitos al momento de su promulgación en 2009 a 14 en 2021 (y con nuevos delitos siendo actualmente discutidos en el Congreso). A eso se incluye el aumento de las sanciones económicas, penales y reputacionales.

¿Qué capacidad real de dirección y supervisión puede tener un director de una organización con un sistema de control de riesgos levantados hace una década? Un modelo de prevención de delitos no actualizado ni gestionado no tiene ningún impacto. Es más, reducir el compliance a una ley es un enfoque que el compliance moderno dejó atrás hace años, luego de escándalos internacionales como del que estuvo sujeto Enron.

Hoy, para quedar verdaderamente exento de una condena y de la exposición nacional e internacional, los gobiernos corporativos deben ser capaces de gestionar y mantener actualizados sus sistemas de prevención de delitos, junto con brindar los recursos adecuados para el cumplimiento e identificación de riesgos, y, sobre todo, otorgar al encargado de prevención un rol que esté por sobre el órgano corporativo, pero que le reporte de manera directa a la vez.

Incluso, para cumplir con el mínimo, la normativa va más allá. El modelo de prevención debe ser parte de la cultura organizacional y generar confianza, con herramientas de detección y alerta efectivos no solo para los trabajadores, sino que también para los clientes y proveedores.

Si bien la normativa, en cuanto a la prevención del delito corporativo, ha demostrado una capacidad de reacción destacable, aún nos falta avanzar a pasos agigantados hacia una cultura de prevención interna, donde todo trabajador sea capaz de levantar la voz ante el conocimiento de irregularidades, o incluso la sospecha, con herramientas medibles y canales de denuncia de fácil acceso, anónimos y seguros.

Si nos quedamos en el papel, seguirán ocurriendo delitos que atentan contra la democracia, en un contexto en el que los ojos de la ciudadanía estarán puestos en el proceso constituyente. Y cabe preguntarse, ¿qué organización quiere estar bajo la lupa en el actual contexto de malestar social? Para la ciudadanía y la opinión pública el estándar ético esperable ya ha superado el que establece la ley y frente a un nuevo escándalo de corrupción la tolerancia es cero.

La Ley 20.393 ha establecido un marco normativo para no incurrir en una actividad ilícita, es decir, es el límite hacía abajo y lo mínimo que se debe hacer para no entrar en un conflicto con la sociedad. El debate debería migrar al otro extremo: qué debemos hacer para liderar y convertir la integridad de nuestras organizaciones en una ventaja competitiva no replicable que nos permita agregar valor y entrar en la discusión sobre quiénes serán los protagonistas del futuro, y eso, nunca es de papel.

* Pedro Trevisan es socio de Deloitte Forensic y presidente del capítulo chileno de la Asociación de Examinadores de Fraudes Certificados.

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