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Presente y futuro del whistleblowing en Chile, a propósito de la Ley 21.314

"...Si se toma en cuenta el contexto normativo existente antes de la ley, las novedades que esta normativa incorpora a la normativa chilena y algunos de los proyectos de ley que también pretenden regular la figura (...), se constatará que, dependiendo del ilícito que se denuncie, el ciudadano eventualmente tendrá distintos canales para aportar sus antecedentes y podrá gozar de mecanismos de protección muy diversos..."

Viernes, 30 de abril de 2021 a las 18:19
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Ramon Ragués y Matías Belmonte
El pasado 13 de abril se publicó la Ley 21.314, que, a propósito de la regulación de diversas materias relacionadas con, entre otras, exigencias de transparencia y responsabilidad de agentes de mercado y asesores previsionales, incorporó la figura del “denunciante anónimo”, en el Título VII del DL 3.538, que regula la Comisión para el Mercado Financiero (CMF).

En conformidad a lo regulado en el referido Título VII (arts. 82 y ss.), se promueve la colaboración con la CMF ofreciendo una serie de incentivos a quien aporte antecedentes que sean calificados como sustanciales, precisos, veraces, comprobables y desconocidos (calidades que serán precisadas por una norma de carácter general dictada al efecto) y que sirvan para la detección, constatación o acreditación de infracciones de las leyes que sean de competencia de la Comisión.

Los incentivos escogidos por el legislador para motivar a los ciudadanos en este ámbito han sido diversos: la protección de identidad del denunciante; la recompensa económica (se ofrece un monto no menor al 10% de la multa aplicada, pudiendo llegar hasta el menor valor entre el 30% de la multa y 25.000 UF); el resguardo de los contratos de prestación de servicios que tuviera el denunciante (a los que no se les podrá dar término ni suspender en razón de la colaboración con la CMF), y la garantía de que la denuncia no acarreará responsabilidades penales ni administrativas para quien colabora de esta manera. Una de las limitaciones que se establecen es que no podrá ser denunciante anónimo quien fuera responsable o víctima de la conducta sancionada.

No es objeto de la presente opinión el análisis en detalle de la regulación anteriormente referida, sino hacer presente que esta se enmarca en una tendencia global de fomento de las denuncias ciudadanas (whistleblowing, según la conceptualización anglosajona) que se comienza a expresar en Chile de una particular manera y que presenta desafíos relevantes. En un reciente trabajo de nuestra autoría1 revisamos el concepto de whistleblower, sus orígenes, regulación en el Derecho comparado y el presente y perspectivas de futuro de la institución en Chile.

El whistleblower es atractivo para el Estado porque, en general, este tipo de colaborador puede entregar información “de primera fuente”, ya que la obtiene a partir de su estrecha relación con el denunciado, con quien puede compartir un vínculo laboral o comercial, permitiendo a la administración desbaratar ilícitos a los que no tiene acceso con sus herramientas tradicionales. Sin embargo, a la vez, el potencial denunciante se ve amenazado por distintos factores que lo pueden disuadir de colaborar, entre los que se pueden mencionar: desinterés, riesgo de ser víctima de represalias laborales y económicas, y la posibilidad de verse expuesto ante demandas civiles o incluso penales (en muchas ocasiones, el denunciante puede incurrir en conductas típicas relacionadas con secretos comerciales, vida privada y honor de los denunciados). Frente a esta realidad, las políticas públicas de las diversas jurisdicciones se orientan a debilitar los factores que desincentivan la colaboración ciudadana y a fortalecer los elementos que la pueden estimular.

En relación a Chile, ya como primera aproximación se puede constatar una diferencia abismal entre el ámbito público y el privado. En efecto, los funcionarios públicos, en virtud de normas tanto del Código Procesal Penal como de la Ley 20.205 (“protege al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad”), tienen un deber de denunciar no solamente delitos, sino que también irregularidades administrativas (especialmente relacionadas con la probidad). Además, en los casos que el funcionario público presenta denuncia se le concede la posibilidad de resguardar su identidad y, expresamente, se le garantiza protección laboral.

En el ámbito privado, por el contrario, los particulares no tienen una obligación de denunciar, pero, como contrapartida, tampoco encuentran mayores incentivos a hacerlo, pues no existe un estatuto de protección global para el denunciante, debiendo acudirse a la coordinación entre distintas normativas y criterios jurisprudenciales para tratar de consolidar un espacio de resguardo a quien se decida colaborar con la autoridad.

Por lo anterior, la Ley 21.314 es digna de reconocimiento porque es un avance en esta materia, al menos en lo que tiene relación con el ámbito de competencia de la CMF. Si bien es cierto, la recompensa económica es uno de los incentivos más osados entre las opciones posibles, no solamente por las consideraciones éticas que pudieran haber a su respecto, sino que, además, por consecuencias prácticas no menores, tales como el peligro de fomentar denuncias falsas y dudas sobre su valor probatorio (razones por las que, en Derecho comparado, no se acepta universalmente: si bien en Estados Unidos, desde la False Claims Act de 1863, existe este mecanismo, aunque dependiendo el sector; en Europa se rechaza), sí brinda expresa protección en relación a cuestiones menos controvertidas, tales como el peligro de represalias personales, económicas y litigiosas.

En nuestro trabajo publicado en Política Criminal exponemos detalladamente una valoración crítica relativa a diversos aspectos del ordenamiento chileno. Aquí solo comentaremos brevemente uno: la falta de una regulación unitaria.

Si se toma en cuenta el contexto normativo existente antes de la Ley 21.314, las novedades que esta normativa incorpora a la normativa chilena y algunos de los proyectos de ley que también pretenden regular el whistleblowing, entre otros, el Boletín 13.565-7 (en relación a hechos de corrupción propone un canal de denuncias administrado por la Contraloría y no contempla recompensa económica)2 y el Boletín 13.312-03 (en relación a ilícitos contra la libre competencia se centra en la protección de la identidad del denunciante)3, se constatará que, dependiendo del ilícito que se denuncie, el ciudadano eventualmente tendrá distintos canales para aportar sus antecedentes y podrá gozar de mecanismos de protección muy diversos.

Además de las contradicciones que desde el principio de igualdad tal realidad puede acarrear (no es sencillo comprender por qué quien aporte antecedentes sobre un ilícito del mercado financiero puede recibir una recompensa económica y no quien lo haga en relación a hechos de corrupción), esto puede profundizar la incerteza jurídica del ciudadano, el factor que más disuade de colaborar con el Estado. En este contexto, bien podría pensarse en incorporar una regulación algo más global (un estatuto de mayor alcance, tanto en los ámbitos de aplicación como en los mecanismos de protección), tal como lo impone a los Estados miembros la Directiva 2019/1937 de la Unión Europea4.

No resulta posible explicar cada uno de los aspectos que mencionamos en nuestro trabajo, a los cuales nos remitimos (asuntos tales como si resulta más conveniente que el destinatario de las denuncias sea una agencia del Estado o los tribunales de justicia; si debe existir una preferencia por los canales de denuncia internos de la empresa o entidad pública o si dicha vía debe tener la misma relevancia que la denuncia ante el Estado o los medios de comunicación; si es legítima la oferta de atenuante o exención de responsabilidad para el denunciante que haya intervenido responsablemente en la infracción, etc.). Solo valga este comentario para invitar a la reflexión acerca de cómo se puede conseguir aprovechar una herramienta que puede ser eficaz sin resignar coherencia institucional y normativa y con la debida protección de las garantías constitucionales.

* Ramon Ragués i Vallès es catedrático de Derecho Penal de la Universitat Pompeu Fabra, de Barcelona, y Matías Belmonte Parra es investigador predoctoral y docente del mismo plantel.


1 Este trabajo titulado “El incentivo de las denuncias como instrumento de prevención y persecución penal: presente y futuro del whistleblowing en Chile” será publicado oficialmente en la edición de julio por la Revista Política Criminal; sin embargo, ya está disponible en la página web de la referida revista, en el apartado de “Edición abierta”.
2 “Establece un nuevo estatuto de protección en favor del denunciante de actos contra la probidad administrativa”.
3 “Fortalece la investigación y persecución de carteles y aumenta su pena en caso que indica”.
4 Esta Directiva, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, obliga a los estados miembros a imponer a las empresas y administraciones de una cierta entidad (50 trabajadores en el caso de las primeras) procedimientos de denuncia que garanticen a los denunciantes protección frente a cualquier tipo de represalia, tanto en el ámbito laboral como sancionatoria y litigiosa, y tanto para el caso en que el trabajador haya denunciado ante la propia empresa como externamente ante la administración.

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