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PMGDS y esa cosa llamada declaración en construcción

"...Vemos una deficiente práctica regulatoria donde el objeto, finalidad y condiciones establecidas por el legislador para esta autorización no se condicen en materia jurídica con las exigencias recientemente incorporadas por el regulador y menos con la necesidad de seguir fomentando proyectos que permiten la descentralización y el incremento de energías renovables para nuestro sistema eléctrico.."

Lunes, 22 de febrero de 2021 a las 13:30
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Francisco Irarrázaval
Una de las autorizaciones más importantes en materia de infraestructura eléctrica es la declaración en construcción que emite la Comisión Nacional de Energía (CNE) respecto de determinados proyectos que cumplan con los requisitos legales y reglamentarios respectivos.

La importancia radica en que sin esta declaración no es posible interconectar nuevos proyectos, sean de generación o de transmisión, a nuestro sistema eléctrico. Surge entonces la razonable interrogante de muchos inversionistas locales y extranjeros sobre cuál es la naturaleza jurídica, objeto, finalidad y, en particular, los requisitos para obtener esta entrada al sistema eléctrico.

De acuerdo al artículo 72-17 de nuestra Ley General de Servicios Eléctricos, la CNE puede otorgar esta declaración solo a aquellas instalaciones que cuenten con, al menos, los permisos sectoriales, órdenes de compra, cronograma de obras y demás requisitos que establezca el reglamento, que permitan acreditar fehacientemente la factibilidad de la construcción de dichas instalaciones.

Lo que bajo una primera lectura de la norma pareciera una mera formalidad de informar y dar aviso a la autoridad sobre la seriedad en la ejecución de nuevos proyectos eléctricos, ha pasado a convertirse en un instrumento de enorme relevancia. Por citar algunos ejemplos, las bases de licitación para el suministro de clientes regulados, como sus respectivos contratos, establecen como uno de sus hitos comprometidos la obtención de esta declaración. Lo mismo ocurre en las licitaciones para aquellas obras de transmisión eléctrica dirigidas por el Coordinador Eléctrico Nacional.

A lo anterior se suma el enorme protagonismo que adopta esta autorización en el desarrollo de pequeños medios de generación distribuida (PMGD) que, como sabemos, son proyectos de generación eléctrica de hasta 9 MW que se conectan a la red de distribución. Este protagonismo lo toma en base al Decreto Supremo N° 88 (Reglamento PMGD)1 aplicable a estas instalaciones, donde derechamente se le prohíbe a la autoridad otorgar la declaración en construcción a aquellos proyectos en que, a criterio de esta, exista fraccionamiento —
concepto que aún no está definido ni consagrado legalmente, como sí ocurre en materia ambiental—2.

El gran problema que genera el nuevo Reglamento PMGD al desviar el objeto y finalidad de la declaración en construcción es que provoca incertidumbre en aquellos desarrolladores e inversionistas de este tipo de proyectos, ya que al momento de solicitar esta autorización deben ya haber realizado grandes inversiones —como, por ejemplo, órdenes de compra de los equipos— y desconocen si por criterios aun no definidos legalmente, como sí ocurre en materia ambiental, la CNE pueden pueda poner finalmente en jaque la vialidad de tales proyectos.

Vemos entonces una deficiente práctica regulatoria donde el objeto, finalidad y condiciones establecidas por el legislador para esta autorización no se condicen en materia jurídica con las exigencias recientemente incorporadas por el regulador y menos con la necesidad de seguir fomentando proyectos que permiten la descentralización y el incremento de energías renovables para nuestro sistema eléctrico.

Evidentemente, el fraccionamiento en PMGD es un problema que es necesario abordar, pero pareciera que ello se podría haber logrado de mejor manera a través de técnicas menos restrictivas y ambiguas, tales como comunicaciones, consultas previas, notificaciones o declaraciones juradas a la misma autoridad encargada de otorgar esta autorización.

Restringir la figura de la fragmentación en materia eléctrica no habilita al legislador ni al regulador a incorporar condiciones o requisitos que afecten el derecho de cualquiera a participar del sistema eléctrico. A nuestro entender, las exigencias del Reglamento PMGD para otorgar la declaración en construcción constituye una limitación inconstitucional en los términos consagrados en el artículo 19 N° 26 de nuestra Carta Fundamental.

En tiempos difíciles como los que vivimos, nuestro trabajo y esfuerzos debiesen estar orientados a generar un clima de confianza para desarrolladores e inversionistas, especialmente si se trata de impulsar energías renovables. El resto lo podemos dejar, en palabras de Jorge González, para “el baile de los que sobran”.

* Francisco Irarrázaval Armendáriz es asociado senior de Garrigues Chile, profesor de Derecho Administrativo de la Universidad Católica y de Derecho Eléctrico en las universidades de los Andes y Finis Terrae.


1 El Decreto Supremo N° 88 del Ministerio de Energía fue publicado en el Diario Oficial con fecha 8 de octubre de 2020.
2 La prohibición de fraccionamiento eléctrico no está contemplada en una norma legal, como sí ocurre en materia ambiental. Recordemos que, en ese caso, el artículo 11 bis de la Ley 19.300 señala: “Los proponentes no podrán, a sabiendas, fraccionar sus proyectos o actividades con el objeto de variar el instrumento de evaluación o de eludir el ingreso al Sistema de Evaluación Ambiental. Será competencia de la SMA determinar la infracción a esta obligación y requerir al proponente, previo informe del Servicio de Evaluación Ambiental, para ingresar adecuadamente al sistema”.

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