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Hacia un balance entre medidas anticorrupción y el derecho a la privacidad y protección de datos personales

"...Los mayores escándalos de corrupción en las contrataciones públicas no se deben a tráficos de influencia perpetrados por grupos económicos que abusarían —en voces del algunos— del velo otorgado por una estructura societaria “maliciosamente elaborada”; sino, más bien, a la ineficacia de las medidas de prevención y sanción de estas conductas..."

Viernes, 19 de febrero de 2021 a las 12:36
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Fernando Lathrop y Nicolás Maldonado
En el marco de la Alianza para el Gobierno Abierto, en el mes de septiembre del año pasado concluyó la consulta pública sobre la propuesta de Registro de Beneficiario Final, tarea que se encomendó a la Unidad de Análisis Financiero (UAF). Si bien el informe final arrojó respuestas de tan solo 51 personas, lo que dista bastante de una muestra suficiente para conclusiones efectivas, los objetivos encomiables de este proyecto han vuelto a generar revuelo en algunos círculos.

La propuesta define como beneficiario final a “toda persona natural con una titularidad real, de forma directa o indirecta, del 10% o más del capital social de una persona jurídica constituida en Chile”. Como complemento, el glosario de este proyecto considera también “a las personas naturales que ejercen el control efectivo final sobre una persona u otra estructura jurídica, influyendo decisivamente en la toma de decisiones, aún cuando formalmente no parezca que tiene control sobre dicha persona jurídica”.

Cabe señalar que la propuesta se relaciona con el cumplimiento de diversas sugerencias efectuadas por la OCDE y el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), cuyos lineamientos sobre esta materia ya habían sido considerados en el pasado a través de la Circular N° 57/2017, dictada por la UAF. Sin embargo, el enfoque de entonces no es el mismo que se da actualmente a la propuesta.

Al analizar la propuesta impulsada por el gobierno es pertinente exponer los puntos álgidos que presentará la discusión de un proyecto de esta envergadura, prematura para algunos y atrasada para otros.

En primer lugar, debemos señalar que su principal objetivo se esboza un tanto difuso, pues se expone como primordial el entregar a la sociedad civil y a las autoridades un mecanismo automático y permanente de control sobre los beneficiarios finales, con miras a reforzar los índices de transparencia, todo lo anterior, en el contexto de las contrataciones públicas. Sin desmerecer los constantes esfuerzos de la autoridad para acabar con la corrupción en dicho ámbito, parece reiterativo que se vuelva a traspasar la carga de obligaciones a la sociedad civil, toda vez que significará un empleo adicional de recursos económicos y humanos que deberán considerar las distintas personas jurídicas —pymes incluidas sujetas a la vigilancia de la UAF—.

Por su parte, el carácter público del registro ha sido un punto altamente discutido en los países que lo han materializado. La Unión Europea, a través de sus directivas para el lavado de dinero, ha instruido a sus miembros la implementación de un registro centralizado; sin embargo, no ha existido uniformidad sobre el carácter público o privado de este. En Francia, se ha optado por un modelo privado cuyo acceso solo es posible para las autoridades. Inglaterra, en tanto, contempla un registro abierto a todo público, al igual que Alemania y Dinamarca, pero con ciertos matices. Así, los alemanes distinguen por niveles el acceso a la información, incluso entre sus propias autoridades; mientras el país nórdico exige registrarse previamente. Una modalidad similar es la contemplada en Costa Rica, país latinoamericano a la vanguardia en esta materia.

Otro punto interesante se suscita en la comparación entre la actual propuesta y la Circular N° 57/2017, dictada por la UAF. Dicha circular establece obligaciones similares a las buscadas con la propuesta, en orden a obtener la información suficiente sobre los beneficiarios finales de los sujetos obligados. Ahora bien, el contexto de la circular se condice a cabalidad con lo recomendado por la OCDE y la GAFI, estableciendo estos deberes para evitar amenazas globalizadas, como lo son el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, objetivos que, a priori, distan bastante de los de la propuesta o, a lo menos, quedan rezagados por los principales puntos de esta.

De esta forma, al encontrarse la propuesta enmarcada en la esfera de la contratación pública, parece menester recordar que, en la actualidad, toda oferta que involucre el empleo de recursos estatales, cuyas bases han sido correctamente perfeccionadas, exige a sus oferentes acompañar un extenso listado de antecedentes societarios que permiten a la autoridad identificar a los beneficiarios finales detrás del proyecto ofrecido. En consecuencia, podría catalogarse como redundante la creación de este registro; aún más, su carácter absolutamente público, toda vez que el organismo licitante y la autoridad ya cuentan con dicha información.

Finalmente, y en complemento con lo anterior, los lamentables acontecimientos del último tiempo en esta materia parecen reflejar un tema alarmante: los mayores escándalos de corrupción en las contrataciones públicas no se deben a tráficos de influencia perpetrados por grupos económicos que abusarían —en voces del algunos— del velo otorgado por una estructura societaria “maliciosamente elaborada”; sino, más bien, a la ineficacia de las medidas de prevención y sanción de estas conductas, consecuencia de diversos factores que exceden el objeto de estas líneas.

De esta forma, resulta mandatario asumir las carencias del sistema de fiscalización de nuestro amplio aparato estatal, en orden a obtener soluciones concretas y eficientes que permitan desentramar el complejo andamiaje de la contratación pública. Logrado lo anterior podremos implementar propuestas adecuadas en la lucha contra la corrupción, ponderándolas correctamente con el derecho a la privacidad y a la protección de datos, evitando, a su vez, una exposición mediática innecesaria para los sujetos obligados.

* Fernando Lathrop Aubert es socio y especialista en derecho corporativo de Eluchans Abogados y Nicolás Maldonado Leyton es asociado de la misma firma.

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