El 21 de marzo de 2021 se cumplirán dos años desde que el Servicio Nacional del Consumidor (Sernac) emitió sus primeras circulares interpretativas haciendo uso de la facultad contenida en el artículo 58, letra b), de la Ley Nº 19.496 (LPDC), introducida por la Ley Nº 21.081.

En efecto, la nueva letra b) del artículo 58 establece que le corresponde a este organismo “interpretar administrativamente la normativa de protección de los derechos de los consumidores que le corresponde vigilar. Dichas interpretaciones solo serán obligatorias para los funcionarios del Servicio”.

El propio servicio ha interpretado el literal mencionado, señalando que puede hacer interpretaciones generales y particulares a la ley. Las generales dan lugar a las circulares interpretativas; en cambio, las interpretaciones particulares relativas a consultas, dictámenes administrativos.

A casi dos años del estreno de las circulares interpretativas es posible evaluar cómo se ha utilizado esta facultad.

Lo primero que es posible observar es que a la fecha se han dictado 26 circulares interpretativas en diversos temas, incluso, una ya ha sido actualizada. Hasta la fecha, todas han pasado el trámite de consulta pública. La última, sobre deberes legales y buenas prácticas en la litigación de acciones colectivas, terminó su período de consulta pública el 7 de enero de 2021.

Lo segundo que es interesante de observar es que cuatro de ellas se refieren expresamente a la aplicación de la LPDC durante la pandemia. Se trata de las circulares sobre buenas prácticas, contratación a distancia, suspensión de plazos de las garantías y resguardo a la salud. Aun cuando podría pensarse que están circunscritas a la excepcionalidad que ha generado la pandemia en el área de la contratación, algunas se extienden al régimen de normalidad, como sucede con la circular de contratación a distancia. En el fondo, la excepcionalidad que ha generado el SARS-CoV-2 fue una excelente excusa para interpretar las normas sobre contratación a distancia (en especial el art. 12 A LPDC).

Una tercera cuestión que creemos que es interesante de destacar es que varias de ellas tienen una suerte de vocación regulatoria. Así, en aquellas áreas donde la LPDC no fue del todo precisa las circulares avanzan regulando aspectos no comprendidos de manera expresa en la ley. Este es el caso, por ejemplo, de la circular interpretativa sobre mecanismos alternativos de indemnizaciones, reparaciones, devoluciones y compensaciones por afectaciones a los intereses colectivos y difusos. Esta circular establece que si no es posible determinar con precisión los consumidores afectados, pueden ocuparse mecanismos alternativos compensatorios no indemnizatorios siguiendo la doctrina del cy-près distribution, o, en casos excepcionales, cuando el interés afectado sea colectivo (p. 13 y ss. de la circular). Esto es interesante, pues extiende facultades propias de los procedimientos voluntarios colectivos (que por lo demás se aplicaban en los acuerdos de las antiguas “mediaciones colectivas”) a las sentencias judiciales y conciliaciones en el marco de los juicios de interés colectivo y difuso. Se verá en el futuro si los jueces aceptan esta interpretación del Sernac, pues es solo administrativa y también solo vinculante para el servicio, pero se ha aplicado recientemente.

En cuarto lugar, y en la línea que veníamos comentando, lo que en algunas ocasiones es una virtud, en otras es un defecto. Hay algunas circulares que se extienden mucho más que la ley y ya dejan de ser meras interpretaciones administrativas, dando un sentido y alcance a la ley muy discutible. Daremos un par de ejemplos.

En la circular sobre deberes legales y buenas prácticas para las partes litigantes durante la tramitación de procedimientos para la defensa del interés colectivo y difuso de los consumidores se establece que cuando hay pluralidad de intervinientes estos no pueden forzar el témino del proceso por conciliación con el proveedor demandado a menos que el Sernac así lo apruebe (p. 6 y ss.). El caso sería el siguiente: Sernac demanda a un proveedor, se hace parte una asociación de consumidores y esta llega a un acuerdo con el proveedor para todos los consumidores afectados (una transacción o una conciliación parcial subjetiva), pero el Sernac no quiere llegar a ese acuerdo, por ejemplo, porque quiere sentencia condenatoria para los efectos de la multa. Si se encuentra atendible la interpretación del Sermac, el acuerdo de la asociación de consumidores no podría ponerle término al juicio a menos que el Sernac lo apruebe. Recordemos que esto sí sucedió en el acuerdo en el caso del papel tissue, en que el servicio aprobó el acuerdo al que llegaron las asociaciones de consumidores con el codemandado CMPC, pero podría no haber estado de acuerdo (por ejemplo, por las costas que recibieron las asociaciones). Esta se trata, por cierto, de una cuestión sensible y no regulada desde el plano procesal, donde es muy discutible que el Sernac pueda tener facultades interpretativas. Desde este punto de vista, es necesario y urgente que la ley regule una forma de intervención de terceros, la intervención adhesiva litis consorcial, y que no quede al amparo de la interpretación propia del Sernac, que es parte generalmente en los juicios de interés colectivo y difuso.

En la misma línea, la circular interpretativa sobre contratación a distancia durante la pandemia provocada por el covid-19 establece que es deber precontractual de información del proveedor “la existencia de la garantía legal, plazos y mecanismos para hacerla valer” (p. 4, punto 2.2 letra g). Esto no está contemplado en la LPDC para las ventas presenciales, que es la base para las ventas a distancia, y es muy discutible que el Sernac pueda imponer un deber precontractual de información no expresamente contemplado por ley, de tal manera que su omisión pueda acarrear responsabilidad infraccional ex art. 23 LPDC. Aun cuando sería deseable la existencia de este deber precontractual, aquí la circular se extiende más allá de una mera interpretación, pues impone una obligación al proveedor.

Estos casos discutibles marcan más bien la postura que asumirá el Sernac en los juicios posteriores, por lo que es conveniente que los proveedores y sus abogados conozcan cuál es la posición del servicio en aras a adelantar su estrategia de litigación. Por esta razón, es destacable que las circulares y dictámines se encuentren disponibles en su página web que es fácilmente consultable (los hipervículos están más atrás en esta columna).

Finalmente, es destacable el esfuerzo que ha llevado el Sernac para fundamentar la gran mayoría de sus interpretaciones. Hay un muy buen trabajo del servicio para tener posiciones fundadas con doctrina y jurispudencia, la mayoría, al estilo de un buen informe en Derecho.

En conclusión, podemos afirmar que el uso de esta facultad ha sido amplia y en la mayoría de los casos llevada a buen puerto. Es probable que no siempre estaremos de acuerdo con las interpretaciones del Sernac, pero sin duda el uso de esta herramienta ayudará a entender mejor la normativa de consumo y entregará valiosos insumos a la discusión en el foro y en la doctrina.

* Jaime Carrasco Poblete es profesor de Derecho Procesal de la Universidad del Desarrollo y Juan Ignacio Contardo González es profesor de Derecho Civil de la Universidad Diego Portales.