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Algunos problemas prácticos del artículo 131 del Código de Aguas (publicidad solicitudes): acertada inteligencia

"...Las discrepancias entre lo solicitado y lo publicado, y los errores en que incurre el titular de la presentación en su solicitud y en las publicaciones, deben ser de una entidad relevante o suficiente para que la DGA pueda denegar la solicitud. Ante arbitrariedades de la autoridad siempre es posible recurrir a la Contraloría que, en esta materia, ha resuelto en múltiples ocasiones en favor de los administrados..."

Viernes, 18 de diciembre de 2020 a las 11:00
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Sergio Jaque
En publicaciones anteriores se abordaron como problemáticas prácticas de la norma en análisis la contabilización de los plazos y elección de fechas para publicar y radiodifundir y qué se entiende por diario provincial. En esta tercera y última publicación se buscará delimitar el concepto jurídico indeterminado “acertada inteligencia”.

El inciso 3º del artículo 131 del Código de Aguas (CA) establece que “la presentación se publicará íntegramente o en un extracto que contendrá, a lo menos, los datos necesarios para su acertada inteligencia”. Fluye de lo anterior que la presentación puede publicarse de manera íntegra o bien extractadamente.

La publicación en extracto presenta cierto grado de complejidad, puesto que el titular de la presentación debe determinar qué contenidos de esta incluir en la publicación y cuáles no, con el riesgo de que la Dirección General de Aguas (DGA) la considere insuficiente por no contener los datos necesarios para su acertada inteligencia.

La pregunta que surge de esta modalidad de publicación es qué debe entenderse por “datos necesarios para su acertada inteligencia” o, simplemente, por “acertada inteligencia”. Al tratarse de un concepto jurídico indeterminado la respuesta es compleja y ha debido ir moldeándola la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República (CGR).

Cabe hacer presente que los datos necesarios para la acertada inteligencia variarán dependiendo de la naturaleza de la presentación, sin perjuicio de lo cual en aquellos casos en que se trate de solicitudes relativas a derechos de aprovechamiento de aguas (ej. traslados del ejercicio o cambios de punto de captación) se debe recurrir al artículo 140 del Código de Aguas, el que si bien se refiere a la constitución de derechos de aprovechamiento, “es la única norma relativa a derechos de aguas sobre cuya base debe disponerse, con arreglo al resto del articulado, medidas de publicidad y que fija los elementos que identifican el derecho para tales propósitos1.

La Contraloría en el precitado dictamen sostuvo que “tal regla permite seleccionar los elementos de la solicitud a mencionar en las publicaciones de prensa, pudiendo reducirse estos hasta el punto de incluir en tales avisos solamente aquéllos antecedentes que sean indispensables para una cabal comprensión de la misma”, y que los datos necesarios para la acertada inteligencia “son el contenido mínimo que pueden tener las publicaciones en los diarios o periódicos respectivos (…), siendo admisible únicamente la omisión de aquellos que puedan deducirse directamente de otros de los consignados en el mismo Código, a que se haga mención”.

Así, por ejemplo, si en la publicación de una solicitud de constitución de un derecho de aprovechamiento de aguas subterráneas solo se incluye el caudal expresado en volumen por unidad de tiempo (ej. litros por segundo), sin indicación del volumen total anual en metros cúbicos, no se estaría afectando la acertada inteligencia, puesto que “el volumen total anual máximo a extraer se puede inferir a partir de la información entregada en los extractos publicados, vale decir, el caudal en litros por segundo, determinando las equivalencias correspondientes2.

Ahora bien, la omisión de ciertos datos en las publicaciones no es la única situación que la DGA considera para sostener que se afecta la acertada inteligencia de una solicitud, sino que además toma en cuenta en el análisis las discrepancias que pueden existir entre lo solicitado y lo publicado o los errores en la solicitud que se reiteran en las publicaciones para denegar las presentaciones sometidas a su conocimiento y aprobación.

Si bien tal proceder sería correcto, la DGA ha extremado la causal a casos en que la entidad de la discrepancia o del error no justifica la denegación de una solicitud, debiendo la Contraloría ordenar que se adopten las medidas que sean procedentes para subsanar las arbitrariedades en que incurre la autoridad sectorial.

Así, por ejemplo, ha rechazado presentaciones en un caso en que en la solicitud se señaló como coordenada este de un punto de restitución 281,203, mientras que en el extracto publicado 281.203 (se cambió una coma por un punto), o en otro en que en la solicitud mencionó como razón social “Consultora Hidrocivil y Cía. Ltda.” y en las publicaciones y radiodifusión como “Consultora Hidrocivil y Cía. Limitada” (no se abrevió la palabra Limitada).

O un caso en que el titular de una solicitud incurrió en un error respecto a un derecho de agua en el río Malleco, indicando tanto en la solicitud como en el extracto que su punto de captación correspondía a la Provincia de Malleco, Región del Biobío, en circunstancias que la ubicación real recaía en la Región de La Araucanía.

La Contraloría se pronunció sobre algunos de estos casos señalando que “(…) tal discrepancia no posee la suficiente entidad para justificar el rechazo de la solicitud, toda vez que de la información publicada —en especial, las coordenadas de la captación y la distancia entre esta y la restitución— es posible determinar inequívocamente el punto de restitución, lo que permite la acertada inteligencia de lo pedido (…)3.

Agregando en otro dictamen que “(…) el reseñado error no posee la suficiente entidad para justificar el rechazo de la petición, toda vez que de la información publicada —en particular, las coordenadas de la captación, la distancia entre esta y la restitución, así como los nombres del álveo y de la provincia en la que se sitúan— es posible determinar inequívocamente los puntos donde se ejercitará el derecho, lo que permite la acertada inteligencia de lo solicitado4.

Enunciados los principales aspectos que comprende la acertada inteligencia y cómo se ha pronunciado la Contraloría al respecto, se puede concluir que:

1° Es posible omitir ciertas menciones en las publicaciones, en la medida que estas pueden desprenderse de otros elementos contenidos en el extracto, cuidando siempre de incluir aquellas de carácter esencial y que configuran un derecho de aprovechamiento de aguas, como por ejemplo el punto de captación, el caudal y la fuente.

2° La jurisprudencia administrativa de la Contraloría ha definido lo que debe entenderse por acertada inteligencia de manera abstracta, pudiendo aplicarse el concepto a todo tipo de solicitudes presentadas ante la DGA.

3° No obstante los casos específicos resueltos por esta se refieren a solicitudes relacionadas con derechos de aprovechamiento de aguas, sin existir claridad respecto a los datos concretos que deben contener los extractos relacionados con otro tipo de solicitudes, como lo son, por ejemplo, aquellas relacionadas con obras hidráulicas (bocatomas, modificaciones de cauce y obras hidráulicas mayores).

4° Es viable sostener que las discrepancias entre lo solicitado y lo publicado, y los errores en que incurre el titular de la presentación en su solicitud y en las publicaciones, deben ser de una entidad relevante o suficiente para que la DGA pueda denegar la correspondiente solicitud. Ante arbitrariedades de la autoridad siempre es posible recurrir a la Contraloría General de la República que, en esta materia, ha resuelto en múltiples ocasiones en favor de los administrados, aplicando el referido criterio de la entidad o suficiencia.

* Sergio Jaque Bopp es asociado senior en Carcelén, Desmadryl, Guzmán y Tapia Abogados.

1 Dictamen Nº25.027 de 4 de julio de 2002.
2 Dictamen Nº26.409 de 20 de mayo de 2009. En el mismo sentido se pronuncia el dictamen Nº66.689 de 21 de octubre de 2011. 
3 Dictamen Nº1.472 de 8 de enero de 2015.
4 Dictamen Nº62.047 de 4 de agosto de 2015. En el mismo sentido, ver parte final del dictamen Nº36.454 de 17 de mayo de 2016.

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