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Otra vez la silla musical: los arrendamientos comerciales frente a la segunda ola del covid-19

"...Los problemas que este escenario plantea para el futuro inmediato no deben subestimarse. Salvo que el legislador decida hacerse cargo, serán los tribunales quienes asignen las pérdidas entre arrendador y arrendatario y no parece que el derecho privado chileno provea un criterio claro o adecuado al efecto. Desde la perspectiva de las partes, esto debiera ser un motivo poderoso para alcanzar acuerdos..."

Viernes, 20 de noviembre de 2020 a las 9:47
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Ernesto Vargas
La segunda ola del covid-19 se aproxima. Aún no es claro cómo golpeará en Chile, pero si la experiencia comparada tiene algún valor predictivo, el escenario se percibe complejo. Con países como Alemania, Francia y Reino Unido nuevamente bajo medidas tan restrictivas como las de la primera ola, no sería de extrañar que pronto veamos un panorama similar. De esta forma, la perspectiva de que la suspensión de las actividades comerciales se renueve o extienda genera una incertidumbre creciente para el mercado de los arrendamientos de inmuebles comerciales.

La situación de estos arrendamientos es parte de un problema mayor. El impacto de las medidas para enfrentar la pandemia en las cadenas de pago y suministro genera una dinámica que se parece al juego de la silla musical: cuando el dinero deja de circular, esto es, cuando la música llega a su fin, alguien tiene que soportar la pérdida para que el juego pueda seguir. Conceptualmente existen cuatro racionalidades para asignar esa pérdida. La primera es asignarla a una de las dos partes envueltas en la transacción afectada, en base a criterios tradicionales del derecho privado. En Chile, bajo esta lógica, el deudor es liberado de su obligación por efecto del caso fortuito o debe cumplir su obligación, a pesar de no recibir contraprestación alguna (ver arts. 1550 y 1567 del Código Civil). Una segunda opción, basada en los criterios de eficiencia del Análisis Económico del Derecho1, es asignar la pérdida a aquella parte que pueda soportarla al menor costo. Una tercera posibilidad, inspirada en una aproximación moral que ve los contratos como una empresa compartida2, sugiere que la pérdida sea distribuida entre ambas partes. Finalmente, una última opción es que el Estado se haga cargo por la vía de modificar las prioridades del gasto público y diluir la pérdida entre contribuyentes, actuales y futuros.

En el caso de los arrendamientos con fines comerciales, estas dificultades toman una dimensión particular. A diferencia de lo que ocurre en el contexto residencial, donde la capacidad de los inmuebles arrendados para servir de morada no se ve realmente afectada, en el caso de los inmuebles comerciales las medidas sanitarias pueden impedir el propósito del arrendatario, consistente en llevar a cabo en ellos una actividad lucrativa, sin eximirlo de sus obligaciones. Ya sea que estas medidas prohíban directamente al arrendatario llevar adelante su giro o que, sin verse afectado inmediatamente por una restricción, se vea impedido en la práctica de llevar adelante su negocio debido al efecto agregado de las medidas sanitarias; en ninguno de estos casos la obligación de pagar la renta se vuelve jurídicamente imposible.

En un importante número de jurisdicciones este problema ha sido enfrentado mediante leyes espaciales que imponen moratorias a la obligación del arrendatario de pagar la renta. En el Reino Unido, la Coronavirus Act 2020 creó un régimen temporal que, con diferentes requisitos, otorga una protección genérica contra la evicción por no pago de las rentas, tanto a arrendatarios residenciales como comerciales. En Alemania, la Ley para la Mitigación de la Consecuencias de la Pandemia del Coronavirus (Gesetz zur Abmilderung der Folgen der COVID-19-Pandemie im Zivil-, Insolvenz- und Strafverfahrensrecht, vom 27. Ma¨rz 2020) creó un régimen común para ambos tipos de arrendamientos, el que impone una moratoria al derecho del arrendador a terminar el contrato por no pago de las rentas, cuando ello deriva de las circunstancias creadas por la pandemia. En una línea similar, en España el Real Decreto 15/2020 otorgó una moratoria a arrendatarios en una posición debilitada.

Chile no ha adoptado medidas directas para enfrentar este problema. Sin embargo, con el fin de asegurar el derecho a un debido proceso la Ley N° 21.226 introdujo suspensiones en los procedimientos judiciales. Si bien esta vía parece muy diferente a las mencionadas anteriormente, el efecto inmediato de esta suspensión es similar a las moratorias, ya que, en los hechos, impide lanzar a arrendatarios en situación de incumplimiento. A pesar de la aparente semejanza, esta solución entraña problemas que no se presentan en las moratorias sustantivas. Por ejemplo, las suspensiones procesales no solo benefician a los arrendatarios afectados por la pandemia, sino también a aquellos que estaban en situación de incumplimiento antes de la crisis y a simples oportunistas, lo que es difícil de justificar.

No cabe duda de que, en la práctica, las moratorias, ya sean sustantivas o por efectos procesales, proveen una protección significativa a los arrendatarios, toda vez que la terminación del arrendamiento es uno de los principales derechos del arrendador afectado por un incumplimiento. Sin embargo, las cosas no son tan simple. Las moratorias no extinguen las obligaciones del arrendatario, por lo que las rentas inevitablemente van a devengarse cuando los regímenes de emergencia lleguen a su fin. Por ello, en algunas jurisdicciones se ha anunciado que la segunda ola del virus podría estar acompañada de una ola de lanzamientos3. Además, las moratorias solo trasladan el impacto financiero de la crisis desde el arrendatario hacia el arrendador, bajo el supuesto de que este último siempre está en mejor posición para lidiar con la contingencia, lo que con frecuencia no es el caso, como cuando el arrendador debe pagar una hipoteca o depende de la renta para su subsistencia.

Considerando las limitaciones de las moratorias y la debilidad del mercado inmobiliario, no resulta sorpresivo que en muchos casos arrendadores y arrendatarios hayan llegado directamente a acuerdos para compartir el costo de la pandemia. De hecho, en el Reino Unido esta vía ha sido abiertamente promovida por la autoridad. Sin embargo, estos acuerdos solo son viables cuando las partes tienen una posición y horizonte financiero conjunto suficientemente fuerte para enfrentar la crisis y han desarrollado con anterioridad una relación de confianza que les permita sacar ventaja de ello. Para el resto, si la situación continúa, el impacto económico de la crisis va a requerir nuevas soluciones.

Considerando la limitada capacidad de los gobiernos para cubrir las pérdidas, esas soluciones probablemente van a depender del derecho privado general. De hecho, en varios países ya se discute qué doctrinas podrían hacerse cargo de este problema. En algunas jurisdicciones de la tradición civil se ha argumentado que estos casos podrían subsumirse bajo las doctrinas que, basadas en el principio rebus sic stantibus, autorizan modificar contratos afectados por cambio sustancial de circunstancias. En Alemania, por ejemplo, tomando en cuenta la jurisprudencia histórica de la doctrina de la caída de la base del negocio, hoy recogida en la § 313 del Código Civil (BGB), se ha sugerido la revisión y adaptación judicial de los contratos como una posible vía a explorar. Por su parte, en jurisdicciones del common law, como Inglaterra, se ha discutido si los arrendamientos de inmuebles podrían quedar cubiertos por la doctrina de la frustración del fin del contrato. En Chile, en tanto, al igual que otras jurisdicciones que carecen de doctrinas generales que hagan operativo el principio rebus sic stantibus, el problema se ha enfrentado a nivel de la dogmática del contrato de arrendamiento. El punto se ha discutido con intensidad en España, centrando la pregunta clave en dilucidar en qué consiste la obligación del arrendador: ¿Es simplemente proveer el uso y goce de la cosa o debe este uso y goce también ser útil?4  

Ninguna de estas tres aproximaciones ofrece una salida clara. En primer lugar, en los sistemas que admiten la revisión judicial del contrato no existe claridad respecto del umbral que la activa ni de los criterios que los tribunales debieran seguir para adaptar los contratos a nuevas circunstancias. Por otra parte, en el common law existe una marcada reticencia a aplicar la doctrina de la frustración del fin de contrato en el contexto inmobiliario (National Carriers v Panalpina (Northern) [1981])5 y, en cualquier caso, esta no admite la revisión judicial de su contenido, solo su terminación. Finalmente, en casos como el de Chile o España la discusión doctrinaria sobre el contenido de la obligación del arrendador no está zanjada y las consecuencias sistémicas de acoger la tesis del uso y goce útil son imprevisibles y peligrosas. Si bien su efecto directo en un caso concreto parece no ser muy diferente al de la frustración del derecho inglés; a diferencia de esta última, la tesis que entiende que el arrendador está obligado a proveer del uso y goce útil del inmueble no cuenta con una estructura dogmática que asegure que su aplicación sea realmente excepcional. Por vía de ejemplo, en Inglaterra ni siquiera el Brexit habilitó a una agencia europea para poner término a un arrendamiento a 25 años en Londres (Canary Wharf (BP4) T1 Ltd v European Medicines Agency [2019])6.

Aún con una vacuna en camino, los problemas que este escenario plantea para el futuro inmediato no deben subestimarse. Salvo que el legislador decida hacerse cargo, serán los tribunales quienes asignen las pérdidas entre arrendador y arrendatario y no parece que el derecho privado chileno provea un criterio claro o adecuado al efecto. Desde la perspectiva de las partes, esto debiera ser un motivo poderoso para alcanzar acuerdos que les permitan superar la crisis, evitando los tribunales.

* Ernesto Vargas Weil es abogado de la Universidad de Chile. LL.M. por la U. de Nueva York (NYU) y estudiante de doctorado en la U. College London (UCL). Actualmente es socio consultor de Quinzio & Anriquez Novoa, profesor de Derecho Civil en la U. de Chile y Teaching Fellow de UCL. 

** Esta columna esta basada en la participación del autor en la CMS Dispute Talk sobre el impacto de los arrendamientos comerciales, que tuvo lugar el 28 de octubre de 2020.


1 Richard A Posner and Andrew M Rosenfield, ‘Impossibility and Related Doctrines in Contract Law: An Economic Analysis’ (1977) 6 The Journal of Legal Studies 83.
2 Charles Fried, Contract as Promise: A Theory of Contractual Obligation (Harvard University Press 1981) 69–73.
4 Para la discusión en España, ver aquí
5 AC 675.
6 EWHC 335.


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