La denominación “Asamblea Constituyente” tiene muy mala fama en América Latina. En 1991, la Asamblea Constituyente colombiana decidió cerrar el Congreso Nacional. En Venezuela y Bolivia, órganos de ese tipo, bajo una apariencia democrática y participativa, solo han servido para validar gobiernos autoritarios. Esa parece ser la razón por la cual los firmantes del “Acuerdo por la Paz Social y la Nueva Constitución”, de noviembre de 2019, decidieron denominar al órgano que se instalará a partir de abril de 2021 —en el evento de ganar el Apruebo— como “convención”. No sería una “asamblea” constituyente, pues en cualquiera de sus formas (constitucional o mixta) será un órgano constituyente sujeto a límites de forma y de fondo.

Sin embargo, algunos sectores académicos y políticos ya han comenzado a levantar, sin ambages, la tesis de que las normas limitativas introducidas en la Constitución, en virtud del mencionado acuerdo, en realidad no ligan ni pueden ligar la voluntad de ese órgano. La misma conclusión puede sacarse, en la práctica, de la debatida teoría de la “hoja en blanco” ¿Tienen razón esos sectores?

Dadas las circunstancias políticas actuales, esos sectores podrían tener razón. En estricto Derecho, los mecanismos que, teóricamente, controlan al proceso constituyente fueron diseñados de tal forma que son extraordinariamente falibles.

Es cierto que, aparentemente, el acuerdo antes mencionado y las normas constitucionales que lo reflejan —arts. 130 a 143 de la Carta Fundamental— parecen haber impuesto toda clase de límites y garantías, tanto a las competencias del órgano constituyente como al contenido de la futura Carta Fundamental que resulte de su labor. En efecto, de acuerdo al art. 133, inc. 4º, la Convención, en cualquiera de sus formas, no podrá alterar los quórums ni procedimientos para su funcionamiento, ni las normas para la adopción de los acuerdos que determine en su sesión de instalación, sujetas a su vez a determinados quórums de adopción (art. 133 inc. 3º). Por otro lado, además, se regularon normas de reclamación (art. 136) ante un panel de cinco ministros de la Corte Suprema, elegidos por sorteo por ese mismo tribunal, que resolverán en única instancia. Finalmente, el artículo 137, inciso final, señala que una vez redactada y aprobada la nueva Constitución por la Convención, o vencido el plazo o su prórroga, la Convención se disolverá de pleno derecho.

Pero, además, se supone que existirían límites de fondo. Los más importantes se encuentran en el art. 135. De acuerdo a él, en síntesis, puesto que la soberanía “reside esencialmente en la nación”, la Convención no podría asumir ninguna función o atribución no contemplada en las normas constitucionales antes señaladas. Otros límites establecen expresamente (art. 135, inc. 2º) que la Convención tampoco puede negar autoridad o modificar la actual Constitución y que el texto de la nueva Carta Fundamental que se someta al plebiscito de salida deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

Sin embargo, la pregunta a responder respecto de esta materia no es si se han consagrado o no en un papel determinados límites al actuar de la Convención. Un documento constitucional —desde luego, también uno derivado de un acuerdo político redactado apresuradamente, de madrugada, y mientras el país se incendiaba— lo aguanta todo. La verdadera pregunta a responder es si esos límites son, para estos efectos, verdaderamente jurídicos; esto es, obligatorios para la Convención. Desde este punto de vista, lo serían si y solo si pueden imponerse de forma eficaz a esa asamblea, por algún órgano de control externo a la Convención, por ejemplo, un tribunal. Desde esa perspectiva, ¿existen tales organismos y procedimientos de control?

Lamentablemente, la respuesta parece ser negativa. En cuanto a los límites de fondo, el art. 136, inciso final, de la Constitución establece expresamente, respecto del único procedimiento de reclamo reconocido en las normas que regulan este proceso —que, como veremos a continuación, tiene carácter meramente procedimental—, que este no podrá utilizarse para “reclamar sobre el contenido de los textos en elaboración”. Por tanto, cualquier acuerdo que cumpla con el procedimiento y el quórum, aunque vulnere los límites antes mencionados —avanzando, por ejemplo, sobre las competencias de las actuales autoridades—, es, en la práctica, inatacable.

Eso deja todo el peso del control sobre lo que haga la Convención a los límites procedimentales, aparentemente reclamables ante el precitado panel de jueces supremos. Sin embargo, ¿qué impide, por ejemplo, un acuerdo del órgano constituyente que cumpla con los quórums y procedimientos —por tanto, procedimentalmente incuestionable—modifique de ahí en adelante también los citados quórums de aprobación, sus normas de procedimiento o, incluso, el íter del propio proceso constituyente?

Las demarcaciones al contenido de la futura Carta Fundamental (inciso final del art. 135) también parecen falibles. El art. 136 señala expresamente que “no podrá interponerse la reclamación a la que se refiere ese artículo” (el antes estudiado “reclamo procedimental”) respecto del precitado inciso final; es decir, precisamente el carácter republicano, régimen democrático, sentencias ejecutoriadas, tratados internacionales, etc., que la nueva Constitución debe, teóricamente, respetar, lo que en conjunción con lo antes visto los convierte en papel mojado. Además, el art. 138 señala que la nueva Constitución no podrá poner término anticipado al período de las autoridades electas en votación popular, salvo que aquellas instituciones que integran sean suprimidas u objeto de una modificación sustancial. A contrario sensu, por tanto, la nueva Constitución sí podrá poner término a cualquier autoridad electa bajo la actual Carta Fundamental o modificar sus atribuciones.

Finalmente, puesto que el art. 136, inciso penúltimo, dice expresamente que “ninguna autoridad, ni tribunal, podrán conocer acciones, reclamos o recursos vinculados con las tareas que la Constitución le asigna a la Convención, fuera de lo establecido en este artículo” (es decir, fuera del referido procedimiento a cargo de los ministros de la Corte Suprema), toda la batería de órganos, recursos y controles de constitucionalidad establecidos por la actual Carta Fundamental, incluyendo el Tribunal Constitucional, también han sido privados de operatividad en este proceso. Obsérvese que esto excluye, incluso, a la propia Corte Suprema, pues, como hemos dicho, el órgano de control que atenderá aquel reclamo procedimental no es dicho máximo tribunal como tal, sino un panel ad-hoc. La superposición entre el proceso constituyente y las elecciones de 2021 podría suponer un poderoso estímulo para que la Convención, ante un determinado resultado eleccionario, adopte determinadas decisiones que impacten en las competencias o la duración del mandato de dichas autoridades.

En consecuencia, el único límite real, tanto al contenido de la nueva Carta Fundamental como al proceder del órgano constituyente, parece ser uno de tipo fáctico: el solo equilibrio (o desequilibrio) de fuerzas políticas que se dé al interior de la Convención misma. Recordemos la expresa aprobación de algunas fuerzas políticas al peso que las “movilizaciones” sociales han tenido en el comienzo y continuación de este proceso constituyente. Si esas fuerzas desean mantener ese “estímulo” fáctico a lo que haga o deje de hacer la Convención mientras funcione, ¿podría producirse una influencia indebida de esas movilizaciones en lo que suceda al interior de ella?

Se trata de preguntas que escapan a lo que un jurista puede responder como tal. Lo único que podemos constatar es la debilidad jurídica de los supuestos “límites” formalmente establecidos a la Convención en las normas antes estudiadas. Al menos desde la perspectiva del control del poder por el Derecho (que es la labor esencial del Derecho Constitucional), esto es extraordinariamente preocupante.

* Rodrigo Poyanco Bugueño es investigador y académico de la Facultad de Derecho de la Universidad Finis Terrae y doctor en Derecho por la U. Santiago de Compostela.