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Preexistencias y seguros de salud: falta certeza jurídica para aseguradoras y asegurados

"...El primer paso para cumplir las obligaciones internacionales de Chile es incorporar legislativamente (pero no administrativamente) las prestaciones más comunes que reciben las personas con discapacidad. Un acceso justo y razonable a seguros de salud privados no equivale a admitir reticencias que influyan en la tarificación (...) Eso puede acetarse, e incluso promoverse, en un sistema público..."

Miércoles, 16 de septiembre de 2020 a las 10:13
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Marcelo Nasser
La Comisión para el Mercado Financiero (CMF) puso en consulta una norma que, según expresa, pretende reforzar las obligaciones de las aseguradoras y corredores que comercializan seguros de salud, asegurando el trato justo en todo el ciclo contractual, desde el diseño hasta el pago. En ella se establece que no se podrá preguntar si una persona padece de Síndrome de Down o cualquier otra característica congénita, puesto que —según se advierte en la norma— tales características “por sí mismas no constituyen enfermedad”.

Estamos aquí ante una circular que presenta al menos dos contradicciones: Primero, porque instruye preguntar sobre el estado del riesgo solo de forma “nominada” y no mediante “denominaciones genéricas”, reconociendo que las declaraciones de salud podrían tornarse en excesivamente extensas, para luego —derechamente—prohibir que se pregunte si la persona que se busca asegurar padece Síndrome de Down u otra “característica congénita” en particular. Segundo, porque invade el ámbito del legislador a pretexto de interpretar una norma.

Desde el lenguaje que utiliza se percibe que es un texto alineado con las normas de Conducta de Mercado (ICP’s y NCG N° 420). La norma además cita el fallo de la Corte Suprema de junio de este año, en que se prohibió considerar preexistentes algunas condiciones congénitas de salud, lo que se vio reforzado por la Circular N° 354 de la Superintendencia de Pensiones, que interpretó pro homine los artículos 189 letra “g” y 190 N° 6 del DFL N° 1. Pero ambas citas, aunque pueden enmarcarse en el principio del trato justo, solo valen para las Isapres.

Vamos a lo importante: al revés de lo que sugiere la autoridad, se trata de una materia de ley y no de norma administrativa, ni aún por vía de interpretación del artículo 591 del Código de Comercio. Esta norma se refiere expresamente a “situaciones de salud”, lo que incluye toda clase de condiciones, aunque no constituyan enfermedad. Probablemente, la ley debe ser modificada, pero aquello no le corresponde a la autoridad, sino que obviamente al legislador. La cuestión, por lo demás, resulta clara de otras disposiciones que la norma en consulta no recoge.

El 25 letra “e” de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CPDC) instruye “prohibir la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida, cuando estos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable”. Vale decir, este tratado de Derechos Humanos asume que los países sí pueden regular las preexistencias que deriven de condiciones de discapacidad (al contrario de lo que insinúa la CMF), pero que las leyes deben propender a que los seguros se presten de manera “justa y razonable”. Como toda norma no autoejecutable, contiene un mandato al legislador (y no a la autoridad administrativa) para que establezca subsidios o sistemas que tornen la oferta de seguros a personas discapacitadas en una posibilidad real y económicamente viable. En el país, este mandato ha sido ejecutado solo parcialmente por el artículo 35 de la Ley N° 20.255. Asimismo, el artículo 44 de la Ley N° 20.422 instruye al Estado a crear condiciones y velar por el acceso a beneficios de seguridad social por parte de las personas con discapacidad. Es el Estado, y no las aseguradoras, quien está llamado a financiar subsidios para personas con discapacidades y anomalías congénitas, sin que sea lícito que por vía administrativa se determine la inaplicabilidad de una norma legal.

El primer paso para cumplir las obligaciones internacionales de Chile es incorporar legislativamente (pero no administrativamente) las prestaciones más comunes que reciben todas las personas con discapacidad a un sistema de seguridad social justo y solidario. Un acceso justo y razonable a seguros de salud privados no equivale a admitir reticencias que influyan en la tarificación, sea que se trate de personas con condiciones de salud previas conocidas o diagnosticadas, o sin ellas. Eso puede acetarse, e incluso promoverse, en un sistema público. Por ello el acceso justo y razonable no puede ser interpretado como que un asegurador no pueda tarificar sus primas en atención al riesgo que asume, salvo que el propio Estado financie (como le ordenan las leyes e instrumentos internacionales) los costos de soportar riesgos que solo serían asumidos bajo condiciones muy onerosas. Lo último ocurre, en parte, en Estados Unidos desde la Affordable Care Act (ACA), que modifica la Health Insurance Portability and Accountbaility Act (HIPAA), con claridad para los seguros colectivos.

Es el legislador quien debe revisar el artículo 591 del Código de Comercio. Esta norma, que entró en vigencia cuando Chile ya había ratificado la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, probablemente merece una revisión legislativa y no administrativa, que permita dar certeza jurídica a los aseguradores, intermediarios y asegurados, con el fin de proveer un régimen de tarificación justo y garantizar el ingreso al seguro cumpliéndose las obligaciones internacionales del Estado.

* Marcelo Nasser Olea es abogado, magíster en Investigación Jurídica y doctor en Derecho de la Universidad de Los Andes, donde se desempeña como profesor de Derecho Civil e investigador del Centro de Derecho de Seguros. Además, es director académico del Diplomado en Derecho de Seguros de la Escuela de Seguros de la Asociación de Aseguradores de Chile, director de la Revista Chilena de Derecho de Seguros, profesor de Derecho de Seguros en LLM-UC y socio de Pumpin, Dorfman, Nasser, Díaz y Cía.

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