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El juicio contra las grandes tecnológicas

"...Se trata de tomar conciencia en países como el nuestro (...) para que en el análisis de asuntos concretos, aspectos como el uso de los datos personales, la aplicación de algoritmos, la manipulación de motores de búsqueda y la cautividad de los usuarios de una plataforma sean expresamente estudiados para establecer o descartar la existencia de un peligro cierto para la libre competencia en un caso determinado..."

Viernes, 28 de agosto de 2020 a las 18:45
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Cristián Reyes
Durante las últimas semanas hemos sido testigos de uno de los más notables episodios de la historia reciente de la economía digital. Los cuatro principales gigantes tecnológicos —Google (Alphabet), Amazon, Facebook y Apple— han debido comparecer ante el Congreso de los Estados Unidos para analizar los efectos del poder de mercado que han alcanzado durante los últimos años.

Tal como se anuncia, tanto estas “Big Four” (o GAFA, según su acrónimo) como otras big techs, dentro de las cuales también cabe considerar a compañías como Microsoft y Alibaba, van directo hacia una regulación más dura para combatir su posición cuasi monopólica, lo que podría llevar incluso a la fragmentación de estas empresas en dicho país.

En lo que pareció un verdadero proceso judicial, pese a no serlo, fue surgiendo cierta evidencia de la mala conducta de empresas como Facebook, cuyo CEO expresó en un correo electrónico de 2012 que la adquisición de Instagram tenía como finalidad "neutralizarla", y de comportamientos generalizados de todas las investigadas, como el intento de clonar a sus rivales, la negativa de entregar a estos sus servicios, la manipulación de los motores de búsqueda y el uso de los datos para espiar, copiar, adquirir y eliminar a competidores.

Debido a la influencia que sobre algunos congresistas han tenido los denominados neo-brandeisianos o hipster antitrust es que el Congreso estadounidense ha realizado estas audiencias y está evaluando además modificar su legislación antimonopolio, de modo tal que el Departamento de Justicia (DOJ) o la Comisión Federal de Comercio (FTC) estén expresamente facultados para incorporar en sus análisis aspectos que van más allá de la maximización del bienestar del consumidor e incluso disponer la división de las gigantes tecnológicas en diversas unidades económicas, de acuerdo a los mercados en los que estas intervengan.

Ciertamente, este escrutinio público a las big techs llegó a extremos innecesarios, como el supuesto mal trato contra el dueño de una librería por haber sido excluido de la plataforma de Amazon, el supuesto robo de propiedad intelectual contra las empresas estadounidenses por parte de China y la supuesta censura de estas plataformas a la difusión de ideas de la derecha.

Sin embargo, la preocupación por el alto poder de mercado que podrían estar ejerciendo estas gigantes tecnológicas no es un tema que deba menospreciarse.

No se trata, por supuesto, de desmembrar per se a las grandes compañías que no han tenido antecedentes de mal comportamiento ni tampoco de utilizar las leyes antimonopolio para tratar de solucionar otras políticas públicas, como el aumento del empleo o el desarrollo de las pequeñas empresas.

Tampoco se trata de dilucidar a priori si la debida utilización de los datos personales por parte de las big techs es una materia que corresponda ser conocida por los órganos de defensa de la libre competencia o exclusivamente a la autoridad de protección de datos, tal como se discute en Europa, en que se aprecian miradas tan diversas como la de Reino Unido y la de Alemania, que ha dado muestras de que tal diferenciación de estatutos no debiera ser tan radical.

Y mucho menos se trata de regular ex ante las actividades económicas basadas en la digitalización y la tecnología, ya que ello no solo constituiría una contradicción injustificada frente a la libertad de emprendimiento que infunde a nuestro ordenamiento jurídico, sino también una restricción perjudicial a la expansión de la economía, respecto de la cual es mucho mejor “que los tomates crezcan” antes de establecer regulaciones que impidan la plantación de semillas.

Más bien, se trata de tomar conciencia en países como el nuestro, en los que tal clase de discusiones ha sido aún incipiente, para que en el análisis de asuntos concretos —ya sea ante la eventual comisión de conductas o la evaluación de estructuras de mercado—, aspectos como el uso de los datos personales, la aplicación de algoritmos, la manipulación de motores de búsqueda y la cautividad de los usuarios de una plataforma, entre muchos otros, sean expresamente estudiados para establecer o descartar la existencia de un peligro cierto para la libre competencia en un caso determinado.

De este modo, a nuestro entender, las autoridades antimonopolio chilenas tendrían una valiosa oportunidad para conocer, entender, abordar y mejorar los respectivos mercados de una manera temprana e intentar evitar con ello llegar a situaciones que cada vez se volverán más difíciles de remediar y revertir.

* Cristián R. Reyes Cid es abogado de la Universidad Católica, ex jefe de las divisiones Jurídica y de Litigios de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y senior counsel en Aninat Abogados.

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