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Compras públicas y comodatos

"...Entendemos que la necesidad que se busca satisfacer entrega racionalidad a la inclusión de comodatos en licitaciones, pero nos parece que para evitar abusos o desvíos en el actuar del comprador una precisión más al detalle ayudaría a aclarar hasta dónde alcanza la discrecionalidad del ente público licitante en el establecimiento de las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa..."

Viernes, 14 de agosto de 2020 a las 19:44
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Felipe von Unger
Los comodatos o préstamos de uso se encuentran, nos parece, en una situación un tanto incómoda frente a la Ley 19.886, de compras públicas. Sabemos que según el artículo 2.174 del Código Civil los comodatos son contratos gratuitos y que la ley de compras públicas regula exclusivamente la celebración de contratos a título oneroso de los órganos de la administración del Estado. Por consiguiente, entendemos que la contratación de comodatos por parte de los órganos obligados por la ley de compras públicas, en principio, no está sometida a las normas prescritas en esta última.

La Contraloría General de la República, mediante el dictamen N° 7.122 (2010), reafirmó la idea de que los comodatos, por su carácter gratuito, no están sometidos a la ley de compras públicas, indicando asimismo que “el carácter oneroso de los contratos que se rigen por la citada Ley 19.886, importa el pago de un precio por parte de las entidades licitantes por la contraprestación de los servicios o bienes que reciben”. Por ende, siguiendo esta lógica, se señala en dicho dictamen que sería “inadmisible que dicho pacto se convenga mediante las modalidades y mecanismos de contratación que establecen esos textos normativos, sea que la administración actúe como comodante o comodatario”.

Hasta aquí se ve bastante claro: si no hay pago de un precio, el órgano público no debe acudir a la Ley 19.886. Sin embargo, la propia Contraloría ha admitido que las bases administrativas que rigen los procesos licitatorios desarrollados al amparo de dicha ley pueden incluir en sus disposiciones —se hace rutinariamente— comodatos asociados a los bienes principales que se están licitando, por ejemplo, para la entrega de equipamiento. Y es tal posible concurrencia la que nos parece amerita revisar situaciones o interrogantes —relacionadas con la inclusión de comodatos— que demandan, a nuestro parecer, cierta guía de comportamiento o criterios preventivos tendientes a evitar conductas reñidas con los principios y normas que informan la contratación administrativa.

La primera de estas situaciones tiene que ver con la relación de aquello que se solicita en comodato y el bien principal que se está comprando. ¿Debe el primero, por ejemplo, ser indispensable para la utilización del segundo, de modo que sin él la cosa comprada no pueda satisfacer la necesidad que se pretende cubrir? ¿O, puede, en el extremo, pedirse cualquier cosa? Entendemos que, precisamente, la necesidad que se busca satisfacer entrega racionalidad a la inclusión de comodatos en licitaciones, pero nos parece que para evitar abusos o desvíos en el actuar del comprador una precisión más al detalle ayudaría a aclarar hasta dónde alcanza la discrecionalidad del ente público licitante en el establecimiento de las condiciones que permitan alcanzar la combinación más ventajosa.

Consideramos asimismo recomendable esclarecer si hace alguna diferencia que el comodato que se incluya en una licitación tenga por objeto bienes de fácil sustitución o estandarización o que, por el contrario, se refiera a bienes sofisticados o con un bajo número de oferentes y sustitutos. Esta distinción es relevante, pues, aun cuando el comodato no se encuentre entre los criterios que serán luego evaluados por la respectiva comisión, el segundo caso puede, en los hechos, terminar restringiendo arbitrariamente la concurrencia de oferentes, frustrando el objetivo mismo detrás de toda licitación y transgrediendo principios fundantes de la actuación de los órganos de la administración.

Adicionalmente, pensamos que podría también revisarse el valor máximo de los bienes que se entreguen en comodato, tanto por su posible impacto en la concurrencia de oferentes como por los potenciales compromisos financieros de los compradores. Vale la pena preguntarse: ¿da lo mismo que los bienes entregados en comodato sean de un alto valor, incluso mayor al de los bienes principales por los cuales se está pagando un precio? Las normas sustantivas aplicables al comodato hacen responsable al comodatario de las pérdidas y deterioros que sufran las cosas entregadas. Entonces, dado que la eventual responsabilidad del ente público por este concepto podría incluso superar el precio pagado por los bienes licitados, nos preguntamos si acaso no es necesaria una guía de la autoridad contralora o de la Dirección de Compras y Contratación Pública que proponga indicaciones o criterios sobre este punto y, por ejemplo, sugiera límites al valor máximo de los bienes en comodato como proporción del precio pagado por los bienes principales.

Por cierto, las consideraciones precedentes suponen que para un debido control de los actos de la administración en esta materia la resolución que aprueba las bases de la licitación justifique debidamente la concurrencia del comodato, fundada en la necesidad pública que causa la licitación. De este modo, las referencias genéricas darían paso a una explicación más útil, que ayude a entender por qué el órgano público está pidiendo en préstamo de uso una determinada cosa, en lugar de recurrir a otros mecanismos disponibles.

Todo lo anterior, con miras a la observancia de las normas y principios que rigen la actuación de los órganos de la administración y al fomento de la mayor concurrencia de oferentes y transparencia posibles en los procesos de contratación llevados al amparo de la Ley 19.886.

* Felipe von Unger Valdés es abogado asociado de Alessandri.

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