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Condiciones de salud preexistentes y seguros privados

"...El análisis nos hace retornar al artículo 591 del Código de Comercio. Esta norma (...) precisa de una revisión legislativa que permita dar certeza jurídica a los aseguradores, intermediarios y asegurados, con el fin de proveer un régimen de tarificación justo y garantizar el ingreso al seguro sin discriminaciones odiosas, cumpliéndose las obligaciones internacionales del Estado..."

Miércoles, 08 de julio de 2020 a las 13:21
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Marcelo Nasser
La Superintendencia de Salud ha anunciado un importante avance hacia la no discriminación de personas con condiciones de salud preexistentes. Este se ha visto reflejado en la Circular N° 354, de 19 de junio de 2020, cuyo fundamento se encuentra en el principio de no discriminación y en el respeto a la dignidad de las personas. Unos días antes la Corte Suprema, a propósito de un recurso de protección, hizo algo similar, aunque no exactamente igual (Rol N° 38.834-2019). Respecto de la Circular N° 354, las autoridades han afirmado públicamente que con ello el país se pone al día con las obligaciones que le imponen las leyes y las convenciones internacionales. La propia Circular señala que sus conclusiones se obtienen de una interpretación restrictiva de la ley, bajo un criterio pro homine. En lo resolutivo, la Circular N° 354 elimina la posibilidad de considerar como “preexistentes” las condiciones de salud previas al nacimiento aunque hayan sido diagnosticadas. Hasta ahí la cuestión parece satisfacer una justa y dilatada aspiración de miles de familias y nadie podría acusar que se está cometiendo una injusticia. Todo lo contrario.

Se ha apreciado una tendencia en la opinión pública a confundir los planos. La Circular N° 354 se refiere solo a las Isapres, cuya regulación de preexistencias está dispuesta en los artículos 189 letra “g” y 190 N° 6 del DFL N° 1. Esta normativa considera preexistentes las “condiciones de salud”, por lo que la Circular altera el texto legal. Las Isapres, por más que se califiquen gruesamente de aseguradoras, son parte del sistema chileno de seguridad social. Hoy pocos dudan que un sistema de seguridad social justo y solidario no puede excluir a ningún tipo de personas, pues (aunque el sistema sea operado por privados) su misión es suplir o complementar una función pública, donde los criterios de mercado y de tarificación de primas no necesariamente deben verse reflejados como si se tratase de un simple seguro mercantil. Al contrario, un sistema de seguridad social debe ser ante todo un sistema solidario, lo que se aprecia en otro ámbito muy relacionado, y con mucha intensidad, en el debate sobre pensiones.

A diferencia de lo que ocurre con la Circular N° 354, el fallo de la Corte Suprema no se refiere al régimen de seguridad social sino que a la contratación y ejecución de las obligaciones nacidas de un seguro privado de salud, de duración anual, de condiciones de cobertura restringidas (lo que redunda en una prima normalmente baja) y cuya regulación de preexistencias no se encuentra en las normas de seguridad social, sino que en el artículo 591 del Código de Comercio, introducido por la Ley N° 20.667 que entró en vigencia el 1 de diciembre de 2013. Este artículo dispone una norma de excepción: “Solo podrán considerarse preexistentes aquellas enfermedades, dolencias o situaciones de salud diagnosticadas o conocidas por el asegurado o por quien contrata en su favor”. Se aprecia que no es necesario que las “situaciones” sean diagnosticadas sino que basta que sean “conocidas por el asegurado o por quien contrata a su favor”, lo que se aprecia de la utilización de la conjunción disyuntiva “o”.

Como es evidente, la forma de apreciar una preexistencia en las dos regulaciones citadas es distinta. En el régimen del artículo 591 del Código de Comercio se encuentran las “situaciones de salud”, las que además no necesitan de un diagnóstico sino que, como lo señala el texto legal, basta que sean “conocidas” por el asegurado o por quien contrata a su nombre. Esto lleva a la aseguradora privada a tarificar la prima anual con certeza y equilibrio, asociándola al riesgo expuesto de forma actuarial y matemáticamente adecuada. Con esa base proveerá las reservas que ordena la ley. Se trata, en último término, de un contrato entre particulares, cuyo régimen de preexistencias fue incorporado a la legislación nacional hace solo siete años, luego de una discusión parlamentaria intensa.

Dicho lo anterior es preciso señalar que existe en esta materia un filón interesante. El artículo 25 letra “e” de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CPDC) instruye a los Estados “prohibir la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando estos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable”.

Por otra parte, el Comité sobre Discapacidad de las Naciones Unidas, en su Informe sobre Chile (2016), ha recomendado universalizar la cobertura de los subsidios por discapacidad para permitir un nivel de vida adecuado (…) para “mitigar el impacto del empobrecimiento por discapacidad”. Se aprecia que el mandato es que el Estado de Chile cumpla sus obligaciones mediante leyes que establezcan subsidios (hoy solo existe una pensión en el artículo 35 de la Ley N° 20.255 para familias de personas con discapacidad mental que sean menores de 18 años) que eviten que una situación de discapacidad sea causa de empobrecimiento.

Asimismo, el Estado debe propender a que los seguros de salud y de accidentes, públicos y privados, para personas con discapacidad se presten de manera “justa y razonable”, sin discriminaciones de acceso u otro tipo. Si a ello se agrega que el artículo 44 de la Ley N° 20.422, sobre igualdad de oportunidades e inserción social de personas con discapacidad, instruye al Estado a crear condiciones y velar por el acceso a beneficios de seguridad social por parte de las personas con discapacidad, no cabe duda de que el Estado es el primer llamado a financiar estos programas, sin que le sea lícito eludir esta obligación simplemente traspasándola a privados. Pensamos que el primer paso es incorporar las prestaciones más comunes que reciben todas las personas con discapacidad (y no solo unas pocas) a un sistema de seguridad social justo.

Evidentemente que nada de lo anterior equivale, hasta donde entendemos, a que las aseguradoras privadas no puedan considerar factores de riesgo asociados a las personas que quieran contratar un seguro de manera equitativa. El acceso sin discriminaciones a seguros de salud y accidentes no equivale a admitir reticencias, sea que se trate de personas con condiciones de salud previas conocidas o diagnosticadas o sin ellas. Tampoco equivale a que un asegurador no pueda tarificar sus primas en atención al riesgo, salvo que el propio Estado financie los costos de soportar riesgos que solo serían asumidos bajo condiciones muy onerosas. Lo último ocurre, en parte, en Estados Unidos desde la Affordable Care Act (ACA) que modifica la Health Insurance Portability and Accountbaility Act (HIPAA), con claridad para los seguros de grupo.

El análisis nos hace retornar al artículo 591 del Código de Comercio. Esta norma, que entró en vigencia cuando Chile ya había ratificado la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (pero después de la Ley N° 20.225), precisa de una revisión legislativa que permita dar certeza jurídica a los aseguradores, intermediarios y asegurados, con el fin de proveer un régimen de tarificación justo y garantizar el ingreso al seguro sin discriminaciones odiosas, cumpliéndose las obligaciones internacionales del Estado. Las declaraciones no bastan.

* Marcelo Nasser Olea es abogado, magíster en Investigación Jurídica y doctor en Derecho de la Universidad de Los Andes, donde se desempeña como profesor de Derecho Civil e investigador del Centro de Derecho de Seguros. Además, es director académico del Diplomado en Derecho de Seguros de la Escuela de Seguros de la Asociación de Aseguradores de Chile, director de la Revista Chilena de Derecho de Seguros, profesor de Derecho de Seguros en LLM-UC y socio de Pumpin, Dorfman, Nasser, Díaz y Cía.

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