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Competencia desleal, Libre Competencia y Corte Suprema

"...Una amenaza de ejercer acciones judiciales contra un competidor o 'contra quienes resulten responsables' sí podría considerarse un atentado anticompetitivo (...) Por lo mismo, el fallo de la CS no debiera entenderse como un criterio general respecto de la falta de reproche anticompetitivo a toda amenaza de cometer una conducta desleal, sino como un pronunciamiento particular, derivado de la evidencia recabada en este caso concreto..."

Viernes, 26 de junio de 2020 a las 9:40
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Cristián Reyes
Es habitual la confusión entre los conceptos de libre competencia y competencia desleal, tanto en la suposición de que poseen un estatuto único como en la creencia de que su determinación y eventual sanción están sujetas a un mismo procedimiento. Ello no es así, sin perjuicio de ciertos vasos comunicantes que existen entre tales instituciones conforme a nuestra legislación.

La Ley N° 20.169, sobre competencia desleal, protege a las personas afectadas por esta clase de actos, entendidos como “toda conducta contraria a la buena fe o a las buenas costumbres que, por medios ilegítimos, persiga desviar clientela de un agente del mercado”. Así, son ejemplos de tales conductas el aprovechamiento indebido de la reputación ajena, el uso de signos o la difusión de hechos o aseveraciones incorrectos o falsos que induzcan a error, toda comparación de bienes, servicios, actividades o establecimientos que se funde en algún antecedente que no sea veraz y demostrable y, entre muchas otras hipótesis, el ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operación de un agente del mercado.

Si bien en la época de las Comisiones Resolutiva y Preventivas —antecesores del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC)— estas conductas eran conocidas y resueltas profusamente, conforme a la actual ley de defensa de la libre competencia (DL 211) las prácticas de competencia desleal se consideran como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, únicamente cuando son realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante. Solo en tal evento el juez competente será el TDLC, siendo en la mayoría de los demás casos competente el juez civil respectivo.

En sede de libre competencia se han planteado varios casos de competencia desleal, muchos de los cuales han sido rechazados precisamente por no cumplirse la hipótesis prevista en el DL 211. Así consta, por ejemplo, en las sentencias N° 10, de 2004; N° 12, de 2004; N° 17, de 2005; N° 23, de 2005; N° 40, de 2006; N° 52, de 2007; N° 54, de 2007, y N° 107, de 2010, entre muchas otras. Por su parte, los casos que sí se han considerado atingentes a dicha sede judicial han sido excepcionales. A modo ejemplar, véase las sentencias N° 8, de 2004; N° 24, de 2005; N° 30, de 2005, y N° 35, de 2005, entre otras. Dentro de dicho grupo, solo algunos asuntos llegaron en su oportunidad a la Corte Suprema vía recurso de reclamación, siendo en la mayoría de ellos ratificada la decisión del TDLC.

Uno de los casos más recientes en que el TDLC dio lugar a la demanda y aplicó sanciones a la infractora por incurrir en actos de competencia desleal que caen en la esfera del DL 211, es aquel a que refiere su sentencia N° 164, de 28 de septiembre de 2018, la que fue finalmente revocada por la Corte Suprema, en junio de 2020.

A juicio del TDLC, en dicho caso se cumplieron los dos requisitos que deben concurrir para que un comportamiento desleal pueda ser calificado como anticompetitivo: la conducta y el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición de dominio. Luego, el tribunal constató que en la especie hubo diversas comunicaciones enviadas por el demandado (Trefimet) a los clientes del demandante (Óscar Morales), que contenían declaraciones sobre este que no eran verídicas, específicamente relativas al posible uso indebido de su modelo de utilidad frente a terceros y a supuestas infracciones al método de fabricación protegido por la patente de Trefimet. Según el TDLC, estas comunicaciones tenían por objeto desacreditar al demandante y coincidieron con una licitación convocada por Codelco, donde ambos participaron. Además, se incorporó en ellas la advertencia de dirigir acciones judiciales contra el sr. Morales y todos quienes resulten responsables, lo que también constituiría una amenaza a los clientes del actor.

Se consideró, por tanto, que dicho comportamiento no tenía como finalidad alertar sobre la supuesta vulneración de derechos de propiedad industrial, sino desviar clientela mediante afirmaciones falsas o incorrectas, calificando como de especial gravedad las misivas destinadas a desviar el resultado de una licitación, en circunstancias que lo realizado no es una vía proporcionada para ejercer los derechos previstos en la Ley N° 19.039 para la protección de patentes.

A ello se suma la calificación que el TDLC realizó respecto de Trefimet como una empresa líder y dominante en el mercado, con una participación que iría entre 66,7% y 85%, superior al 50% estimado como suficiente en otros fallos del Tribunal (v. gr. sentencia N° 151, de 2016). Por todo lo anterior, el TDLC acogió la demanda y condenó a la demandada a pagar una multa a beneficio fiscal y las costas del juicio.

Sin embargo, en segunda instancia, la Corte Suprema decidió revocar el fallo del TDLC, dado que “no se observa ilicitud en tales misivas, pues, primeramente, no se ha aducido la existencia de disposiciones legales o contractuales que prohíban la emisión de comunicaciones entre vendedores y compradores, incluso en el marco de procedimientos de licitación, en tanto que, por otro lado, el anuncio del ejercicio de acciones judiciales ha sido entendido transversalmente en derecho como una conducta lícita, consistente en un intento autocompositivo previo al sometimiento del conflicto a la decisión jurisdiccionall”.

A juicio de la Corte, además, las conclusiones del TDLC recaen en un asunto de derecho, no fáctico, alejándose del ámbito de su competencia, al referirse a la plausibilidad de la infracción a la Ley Nº 19.039 que fue imputada al demandante, asunto entregado por el legislador al conocimiento y resolución del Tribunal de Propiedad Industrial.

A mayor abundamiento, señala el máximo tribunal, así como el ejercicio manifiestamente abusivo de acciones judiciales con la finalidad de entorpecer la operación de un agente de mercado solo puede considerarse excepcionalmente como un acto de competencia desleal, el anuncio o alerta de tal conducta debe entenderse sujeto, al menos, a idénticas restricciones. Por ello, las acciones anunciadas, por más que pudieren entenderse extensivas a los compradores, no revisten una entidad tal que supongan la necesaria desviación de su voluntad y no corresponde que sean sancionadas.

A este respecto cabe recordar que el DL 211 no solo castiga los hechos, actos o convenciones que efectivamente impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia, sino también aquellos que tienden a producir dichos efectos. En tal sentido, una amenaza de ejercer acciones judiciales contra un competidor o “contra quienes resulten responsables” sí podría considerarse un atentado anticompetitivo en el evento que, cumpliendo con los requisitos previstos en el DL 211, se constituya en los hechos una intimidación creíble, de manera tal que —pese a no hacerse efectiva— sea idónea para alterar la sana rivalidad que debe existir entre competidores en el mercado.

Por lo mismo, el fallo de la Corte Suprema no debiera entenderse como un criterio general respecto de la falta de reproche anticompetitivo a toda amenaza de cometer una conducta desleal, sino como un pronunciamiento particular, derivado de la evidencia recabada en este caso concreto.

* Cristián R. Reyes Cid es abogado de la Universidad Católica, ex jefe de las divisiones Jurídica y de Litigios de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y senior counsel en Aninat Abogados.

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