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Sobre la salud pública y la infracción de la cuarentena

"...La clave esencial para resolver lo planteado no radica tanto en si el art. 318 es un delito de peligro concreto o abstracto, sino que en la conceptualización del bien jurídico protegido por la norma (...) Ese bien jurídico colectivo posee un contenido propio, vinculado al sistema de salud globalmente considerado, cuyo funcionamiento puede verse gravemente afectado si no se cumplen las medidas..."

Sábado, 20 de junio de 2020 a las 12:15
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Miguel Viveros
La prensa informa por estos días sobre centenares de personas que no respetan la cuarentena decretada por la autoridad sanitaria para contener los contagios por covid-19, suscitándose discusión sobre si han cometido el delito descrito por el art. 318 del Código Penal. Se ha planteado que algunos infractores no podrían haber incurrido en ese ilícito penal porque no estaban contagiados del virus o bien, estándolo, tomaron medidas de resguardo o no tuvieron contacto estrecho con nadie. En consecuencia, no se configuraría el citado delito porque este exigiría un peligro concreto para la salud pública y, dado que en tales casos habría sido imposible que los infractores pusieran en riesgo la salud de otros, se trataría de una mera falta penal o contravención administrativa.

El tenor literal del art. 318 parece apoyar la idea de que se trata de un delito de peligro concreto atendida la conjugación del verbo rector empleada por el legislador para describir la conducta que se sanciona (“el que pusiere en peligro”). Además, una razón poderosa a favor de esta interpretación radica en que, al exigir una afectación efectiva de la salud pública, el tipo penal asegura mejor la observancia del principio de lesividad, en comparación con la alternativa consistente en asumir que el fundamento de la pena descansa en la mera presunción de amenaza para el bien jurídico tutelado por la norma. No es casualidad que los delitos de peligro abstracto sean vistos con mucho recelo por la doctrina penal, dado que están muy cerca de imponer la sanción por una mera desobediencia.

No obstante, antes de calificar el peligro exigido por el art. 318 como concreto o abstracto la pregunta que cabe plantearse es: ¿en qué consiste la salud pública como bien jurídico protegido? ¿Cuántas personas deben verse afectadas en su salud individual para que se configure un atentado contra la salud pública? ¿Debe comprometerse la salud individual de cinco, diez o 50 personas o, en realidad, la salud pública es un bien autónomo de la salud individual? En definitiva, ¿cuál es la relación de la salud pública con la salud individual? Estas preguntas dificultan la interpretación del art. 318, sobre todo porque la interrogante central sobre el bien jurídico no tiene una respuesta clara.

La poca claridad que existe en torno al concepto de salud pública origina que se le considere una noción vaga e imprecisa, siendo estas características que suelen acompañar a los bienes jurídicos colectivos o de “amplio espectro”, al punto que algún autor llega a estimarlos verdaderas “metáforas conceptuales” (Padovani). Entre las múltiples propuestas para la conceptualización de la salud pública pueden mencionarse las que, junto con subrayar cierta dimensión social, la definen como “aquel nivel del bienestar físico y psíquico que afecta a la colectividad, a la generalidad de los ciudadanos”(Boix) o como el conjunto de condiciones que “defienden de unas posibles enfermedades a una pluralidad de personas” o “que positiva o negativamente garantizan y fomentan la salud de los ciudadanos”(Rodríguez Ramos).

Las definiciones citadas, así como otras sugeridas por la doctrina, tienen en común la referencia a la salud de un grupo indeterminado de individuos (“los ciudadanos”, “la pluralidad de personas”). De este modo, la particularidad del bien tutelado que denotaría su carácter “público” aludiría, justamente, a la indeterminación del titular de un bien jurídico, mientras que la expresión “salud” no tendría aquí un contenido distinto que el asignado a la “salud” individual. En este sentido, se ha sostenido que la referencia al carácter público de la salud “alude, más bien, a la pluralidad e indeterminación de los titulares cuya salud se pone en peligro (indeterminación del sujeto pasivo de la acción), que, en todo caso, son titulares de una salud individual” (Doval Pais).

En este punto cabe advertir que en el título IV del Libro II de nuestro Código Penal, bajo el epígrafe de “Crímenes y simples delitos contra la salud pública”, (arts. 313-318), se agrupan delitos algo disímiles, de manera que no es posible postular una noción sustantiva del bien jurídico que sea válida para todas esas figuras penales sin más.

En cuanto concierne a la salud pública referida expresamente por el tipo penal del art. 318, lo primero que habría que señalar es que su concepto no equivale a la mera suma de la salud individual de un grupo más o menos numeroso de personas. La salud pública no tiene total autonomía respecto de la salud individual, pero resulta plausible atribuirle un fondo material propio vinculado al acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud que es deber del Estado garantizar y cuya ejecución compete al sistema de salud globalmente considerado.

En esta línea, puede afirmarse que la persona que infringe una medida de la autoridad sanitaria que apunta al control de la epidemia o contagio, afecta la salud pública porque en lo más inmediato pone en riesgo el funcionamiento del sistema que otorga las prestaciones de salud. La realidad evidencia que el descontrol de una enfermedad que afecta simultáneamente a un gran número de personas puede saturar el sistema sanitario y, cuando esto ocurre, resulta consiguientemente amenazada la vida y salud individual de toda la población.

De esta manera, la tutela jurídica de la salud pública dice relación inmediata con el buen funcionamiento del sistema de salud que, estando al servicio de las personas, interesa a todos. A su vez, al protegerse la salud pública, en cuanto referida al sistema sanitario en su totalidad, se otorga una protección anticipada y mediatizada a la salud individual, de modo que aquella sigue estando siempre al servicio de los intereses de las personas.

Lo anterior justifica que el delito contra el bien colectivo descrito por el art. 318 se consume con la contravención de la medida sanitaria, aunque no se haya lesionado ni puesto en riesgo efectivo la salud individual de nadie en particular. Asimismo, la especial naturaleza del bien jurídico explica que se le otorgue protección penal mediante un delito de peligro.

En cuanto a la noción de peligro, cabe destacar que este elemento exigido por el art. 318 no corresponde a un hecho objetivo real, empíricamente verificable, sino que, cosa distinta, es un requisito que debe asociarse a una apreciación o juicio emitido desde una perspectiva ex ante. Esto significa que el peligro exigido para la configuración del delito no es un elemento fáctico o material, sino que un elemento normativo del tipo penal.

Para explicar la diferencia anotada es útil plantearse el caso de la persona que, estando contagiada de covid-19, infringe la medida de la autoridad sanitaria. Puede ocurrir que este infractor no sepa que está contagiado, haya adoptado toda clase de medidas de precaución e incluso haya circulado por los espacios públicos sin tener contacto con persona alguna. Sin embargo, estimo que en tal caso debiese concluirse que la conducta del infractor de la cuarentena sí puso en peligro la salud pública. Esta conclusión se basa tanto en el concepto de salud pública antes esbozado como en una noción de peligro asociada a un juicio ex ante sobre la capacidad lesiva de la conducta. Esta apreciación debe realizarse considerando todas las circunstancias concomitantes, incluido el conocimiento del autor. En atención a que el bien jurídico protegido se vincula con el acceso oportuno a las prestaciones de salud que otorga el sistema de sanitario y el funcionamiento de este, en el caso propuesto se cumple con el fundamento material de la sanción penal del art. 318, tanto más cuanto que el peligro para la salud pública no es un hecho cuya existencia real y objetiva deba probarse, sino que, cosa distinta, un juicio efectuado por un observador imparcial desde la perspectiva ya señalada.

El caso de quien contraviene la cuarentena sin estar contagiado es más dudoso porque el infractor no puede propagar o contagiar el virus. Sin embargo, la persona sana que no respeta la medida de la autoridad sanitaria sabe y quiere hacerlo (dolo) y, además, se expone a enfermarse o contagiarse, por lo cual también puede “contribuir” a la congestión del sistema de salud. El infractor arriesga su salud y, al hacerlo, incrementa el riesgo de descontrol de la epidemia o contagio y, de ese modo, acrecienta el peligro de saturación del sistema.

En definitiva, la clave esencial para resolver lo planteado no radica tanto en si el art. 318 es un delito de peligro concreto o abstracto, sino que en la conceptualización del bien jurídico protegido por la norma. Sin duda, la tutela penal de la salud pública complementa la protección de la salud individual de las personas. Sin embargo, ese bien jurídico colectivo posee un contenido propio, vinculado al sistema de salud globalmente considerado, cuyo funcionamiento puede verse gravemente afectado si no se cumplen las medidas destinadas a mantener bajo control la pandemia o contagio.

La inminente aprobación del art. 318 bis, que sancionará de modo más severo a quien, en tiempo de pandemia, epidemia o contagio, genere, a sabiendas, riesgo de propagación de agentes patológicos con infracción de una orden de la autoridad sanitaria, añadirá una consideración adicional a la hora de fijar el alcance y ámbito de aplicación del actual art. 318 que, sin incluir las conductas comprendidas en el nuevo tipo penal, seguirá vigente.

* Miguel Viveros Vergara es profesor de Derecho Penal de la Universidad Diego Portales.

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