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La ficha clínica en el juicio civil por mala praxis

"...Hasta que no exista una reforma que aclare y precise su regulación, solo se puede recomendar una actitud conservadora: por el lado de los demandantes, obtener un consentimiento que incluya la autorización de consultarla (...) y, por el de los demandados, solicitar que el tribunal ordene su exhibición, para así —con la igualdad de armas en vista— utilizarla con total libertad y sin temor a incurrir en ilegalidad..."

Sábado, 06 de junio de 2020 a las 16:30
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Paulo Román y Juan César Kehr
El acto médico es complejo y cada vez lo es más, pues el desarrollo técnico alcanzado por la medicina excede muchas veces la medida humana y obliga a un juicio ético o jurídico incompleto, debido a que los alcances del procedimiento son opacos para el paciente por falta de información o incomprensión del mismo. Los procedimientos o diagnósticos ininteligibles, ultra tecnificados y ajenos a las posibilidades del hombre común naturalmente dificultan evaluar si el médico ajustó o no su actuación a la lex artis que lo gobierna.

Pues bien, si el juicio de responsabilidad médica trata —principalmente y con ánimo de simplificar— sobre demostrar la mala praxis, o, en negativo, la inobservancia de las reglas y principios del arte médico, en general, y el seguimiento de los protocolos, en particular, la tarea de las partes consistirá en allegar al proceso información precisa, verificable e inteligible que permita la revisión, mensura e interpretación por parte del juez.

Con todas estas dificultades a la vista nos parece razonable afirmar que, además del peritaje, la ficha clínica será una fuente de prueba fundamental para acercarse a los hechos y el acto médico. La ficha está regulada en Ley 20.584 sobre Derechos y Deberes de los Pacientes; en el Decreto 41 Minsal del año 2012 que aprueba el Reglamento sobre Fichas Clínicas e, incluso, en la Ley 19.628 sobre Protección de Datos Personales. Conforme a estas normas, la ficha es confidencial1, un dato sensible2 y de propiedad del paciente3 (por lo mismo, solo puede acceder a ella, él mismo —personalmente o representado—, un tercero autorizado por este o las instituciones que señala la ley, entre las que destacan los tribunales de justicia, solo en el caso que se relacione con información de un juicio que actualmente conozca4).

Es fácil entender por qué el acceso a la ficha está limitado con rigor y sea abierto solo en casos y a personas específicas. En efecto, en ninguna de las hipótesis antes indicadas la ley autoriza que ejecutivos o administrativos de clínicas u hospitales puedan acceder a ella y menos que entreguen copia a otros médicos o abogados, aunque sea con el pretexto de preparar la defensa en un procedimiento judicial. Así se desprende del artículo 13 inciso 2° de la Ley 20.584 cuando dispone que “[l]os terceros que no estén directamente relacionados con la atención de salud de la persona no tendrán acceso a la información contenida en la respectiva ficha clínica. Ello incluye al personal de salud y administrativo del mismo prestador, no vinculado a la atención de la persona”.

A partir de las limitaciones legales de acceso a la ficha nos interesa anotar algunos comentarios:

i) Es una práctica común en los procedimientos judiciales revisados que los abogados de los prestadores de salud utilicen en su defensa información confidencial contenida en la ficha sin que previamente haya sido acompañada al expediente por el paciente o se haya autorizado el acceso a la misma por el tribunal que conoce la causa. En este último caso existen dos variantes que deberían considerar los abogados defensores: la primera, prevista en el artículo 10 letra c) del Reglamento de Fichas Clínicas, corresponde a la facultad del tribunal que conoce de la causa para ordenar que se allegue la ficha al proceso. Lo anterior —desde el punto de vista de la defensa— debería ser provocado por una solicitud del abogado del prestador de salud, fundado en la norma aludida. Otra posibilidad —más alambicada, pero plausible— es la interposición de una excepción dilatoria de ineptitud del libelo o corrección del procedimiento, destinada a suspender su tramitación hasta que se ponga a disposición del demandado copia de la ficha o, con el mismo objeto que la dilatoria, deducir un incidente innominado durante la tramitación del juicio. En nuestra opinión, cualquiera sea la formula procesal que se use, la solicitud debiera fundarse en la afectación de la igualdad de armas de los litigantes, toda vez que la imposibilidad de que los prestadores y sus apoderados accedan y utilicen la ficha impide que ejerzan adecuadamente su derecho a defensa.

La segunda posibilidad es la exhibición de documentos: solicitar que el paciente exhiba la ficha —quien, por lo demás, es el dueño de la misma— durante el término probatorio (existen obvios inconvenientes: recién en el período de prueba se podría conocer la ficha, el paciente podría no tenerla y permanecer esta en poder del prestador de salud, entre otros).

Si el prestador de salud soslaya las restricciones de acceso a la ficha, tanto él como el abogado a cargo de su defensa se exponen a sanciones5-6-7. También el tribunal que no observa estas normas arriesga que su sentencia sea objeto de algún recurso jurisdiccional o disciplinario.

Las soluciones propuestas parecieran la fórmula que concilia de mejor manera el principio de igualdad de armas y el respeto a la regulación legal y reglamentaria de la ficha que hemos expuesto supra.

Adicionalmente, cabe hacer presente que aun cuando se acompañe la ficha forzadamente (por orden del tribunal) al procedimiento, cualquiera de las partes podría solicitar su custodia y reserva fundado en el artículo 2 del autoacordado sobre tramitación electrónica N°37-20168. De esa forma, se evitaría que esta se vuelva pública (por ejemplo, por la mera búsqueda de la página del Poder Judicial).

ii) También es posible constatar casos en que, aun cuando se encuentra acompañada la ficha por el paciente, los prestadores de salud han invocado su confidencialidad como argumento para, por ejemplo, no responder una absolución de posiciones en la que es citado un ejecutivo o para que un médico no tratante (por ejemplo, un testigo que reconoce un informe realizado con datos de la ficha) no conteste una repregunta.

Como corolario de lo dicho, se puede advertir que en estos procedimientos el rol de los abogados transita por límites grises. Por ello, hasta que no exista una reforma que aclare y precise la regulación de la ficha solo se puede recomendar una actitud conservadora: por el lado de los demandantes, obtener un consentimiento9 que incluya la autorización de consultar la ficha (en pos de la preparación de una demanda) y, por el lado de los demandados, solicitar que el tribunal ordene la exhibición de la ficha clínica al proceso, para así —con la igualdad de armas en vista— utilizar con total libertad y sin temor a incurrir en ilegalidad la información contenida en este importante instrumento probatorio.

* Paulo Román Reyes es socio de Fleischmann & León Abogados y profesor de Derecho Procesal en la Universidad Católica y Juan César Kehr Castillo es socio de Kehr & Cia. Abogados.


1 El artículo 12 de la Ley 20.584 señala: “La ficha clínica es el instrumento obligatorio en el que se registra el conjunto de antecedentes relativos a las diferentes áreas relacionadas con la salud de las personas, que tiene como finalidad la integración de la información necesaria en el proceso asistencial de cada paciente. Podrá configurarse de manera electrónica, en papel o en cualquier otro soporte, siempre que los registros sean completos y se asegure el oportuno acceso, conservación y la confidencialidad de los datos, así como la autenticidad de su contenido y de los cambios efectuados en ella”.
2 El artículo 12 inciso segundo de la Ley 20.584 dispone que los estudios y documentos de la ficha clínica serán considerados como dato sensibles, de conformidad al artículo 2 letra g) de la Ley 19.628.
3 Si bien en la regulación no se indica que el paciente es dueño de la ficha clínica, sí se sostiene que es titular de la misma. Para un análisis sobre propiedad de la ficha ver “Acceso a la Ficha Clínica en el Derecho Chileno”, ETEROVIC BARREDA, Pablo, Ediciones Jurídicas de Santiago, 2019. 
4 El artículo 13 de la Ley 20.584 dispone:“La información contenida en la ficha, copia de la misma o parte de ella, será entregada, total o parcialmente, a solicitud expresa de las personas y organismos que se indican a continuación, en los casos, forma y condiciones que se señalan: a) Al titular de la ficha clínica, a su representante legal o, en caso de fallecimiento del titular, a sus herederos. b) A un tercero debidamente autorizado por el titular, mediante poder simple otorgado ante notario. c) A los tribunales de justicia, siempre que la información contenida en la ficha clínica se relacione con las causas que estuvieren conociendo. d) A los fiscales del Ministerio Público y a los abogados, previa autorización del juez competente, cuando la información se vincule directamente con las investigaciones o defensas que tengan a su cargo. e) Al Instituto de Salud Pública, en el ejercicio de sus facultades”.  La misma disposición, la encontramos en el artículo 10 del Reglamento. 
5 En efecto, la infracción a la normativa sobre acceso y conservación de la ficha puede implicar una sanción de la Superintendencia de Salud, tal como lo señala el artículo 38 de la Ley de Derechos y Deberes de los Pacientes en relación con Títulos IV y V del Capítulo VII, del Libro I del decreto con fuerza de ley Nº1, de 2006, del Ministerio de Salud.
6 De conformidad a la letra g) del artículo 2 de la Ley 20.886, las partes deben actuar de buena fe y todo acto que importe fraude, abuso procesal, contravención a actos propios o cualquier conducta ilícita o dilatoria puede ser corregida de oficio o a petición de parte por el tribunal. A ello, cabe agregar una eventual sanción ética por transgresión de los artículos 2,3, 4 y 5 del Código de Ética del Colegio de abogados de Chile: (Artículo 2º. Cuidado de las instituciones. Las actuaciones del abogado deben promover, y en caso alguno afectar, la confianza y el respeto por la profesión, la correcta y eficaz administración de justicia, y la vigencia del estado de derecho. Artículo 3º. Lealtad con el cliente y respeto por su autonomía. El abogado debe obrar siempre en el mejor interés de su cliente y anteponer dicho interés al de cualquier otra persona, incluyendo al suyo propio. En el cumplimiento de este deber el abogado debe respetar la autonomía y dignidad de su cliente. El deber de lealtad del abogado no tiene otros límites que el respeto a la ley y a las reglas de este Código. Artículo 4º. Empeño y calificación profesional. El abogado debe asesorar y defender empeñosamente a su cliente, observando los estándares de buen servicio profesional y con estricto apego a las normas jurídicas y de ética profesional. Artículo 5º. Honradez. El abogado debe obrar con honradez, integridad y buena fe y no ha de aconsejarle a su cliente actos fraudulentos”.
“Tercero: Que es un hecho no controvertido por los intervinientes que la ficha médica de que se trata se obtuvo por el Ministerio Público sin sujeción a lo que establece la Ley N° 20.584, publicada en el Diario Oficial con fecha 24 de abril de 2012, en su artículo 13, que regula los casos en que la información contenida en la ficha clínica puede ser entregada a petición expresa de las personas y organismos que señala (...) Cuarto: Que a fin de determinar que dicha ilegalidad importa una vulneración a las garantías fundamentales, se tiene presente que se desconoce ex ante la existencia de elementos de sensibilidad del paciente que puedan incorporarse en su ficha médica y se pretende incorporar prueba en esas condiciones al juicio, lo que atenta contra el debido proceso legal y la debida legitimidad del actuar jurisdiccional” (Sentencia de 14 de marzo de 2016, Rol N° 170-2016, Corte de Apelaciones de San Miguel).
Que la ley indicada ha delegado la regulación de determinadas materias a esta Corte Suprema, a saber: el sistema de búsqueda de causas en el sitio web del Poder Judicial; el sistema de registro de abogados y habilitados para efectos de la presentación de demandas y escritos; el sistema de georreferenciación de ciertas actuaciones de los receptores judiciales; la carpeta digital; y todo aquello que fuere necesario para asegurar la correcta implementación de la ley.
9 En el mismo sentido, el Código de Ética del Colegio de Abogados de Chile: Artículo 50. Consentimiento del cliente.“No falta a su deber el abogado que revela información sujeta a confidencialidad con el consentimiento expreso o presunto de su cliente”.

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