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Libre competencia después del covid-19

"...Pero otro error, quizás aun más grave, sería tratar de convertir la excepción en regla general. Es decir, considerar que a futuro las mismas certezas que las autoridades están entregando sirvan como justificación para no seguir los resguardos habituales exigidos por nuestra legislación, una vez terminada la pandemia. Lo mismo si se quisiere hacer modificaciones legales, reglamentarias e incluso jurisprudenciales..."

Viernes, 22 de mayo de 2020 a las 9:47
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Cristián Reyes

En las últimas semanas hemos visto cómo diversos organismos extranjeros e internacionales se han pronunciado respecto a la manera en que se aplicarán las normas sobre libre competencia con ocasión de la crisis sanitaria que ha producido el coronavirus en todo el mundo.

Especialmente, hemos visto pronunciamientos relativos a los acuerdos de coordinación, intercambio de información sensible entre diversas empresas y, en algunos casos, operaciones de concentración. En Australia, por ejemplo, los referidos acuerdos de cooperación se han autorizado respecto de mercados tales como el gas, el petróleo y la electricidad, con el fin principal de asegurar el aprovisionamiento de bienes y servicios básicos. Similares situaciones es posible apreciar —con mayores o menores requisitos— en países como China, Canadá y Estados Unidos, particularmente en materia de medicamentos e insumos médicos.

La Comisión Europea, por su parte, elaboró un documento relativo a los acuerdos de cooperación en el presente contexto y al procedimiento aplicable, para efectos de que en vez de notificar previamente dichos acuerdos, los mismos involucrados evalúen su legalidad desde la perspectiva antimonopolios, siempre considerando la temporalidad y la estricta necesidad del acto de que se trate y documentando todos los antecedentes y comunicaciones respectivos.

Destaca además México, por haber publicado ejemplos de acuerdos temporales que podrían ser autorizados durante la crisis (como compartir activos, canales de distribución o comercialización) y otorgar a las compañías constancia escrita de que no serán objeto de investigación, en caso de cumplir con ciertos requisitos.

En términos similares a los adoptados por las jurisdicciones nacionales, se han pronunciado, por ejemplo, la International Competition Network (ICN), que agrupa a las autoridades de competencia, y la United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), las que —reconociendo la necesidad de que se vele por el aprovisionamiento de bienes y servicios esenciales— han respaldado la realización de acuerdos que cumplan con dicho fin específico, la agilidad de los procedimientos y la sanción a aquellos agentes económicos que se pretendan aprovechar de la crisis creando carteles o abusando de su poder de mercado.

Chile no se ha quedado atrás en esta tendencia, aunque sus autoridades han sido cuidadosas en respetar el marco normativo vigente, más estricto que el de otros países. Es por ello que la Fiscalía Nacional Económica (FNE) emitió en abril una declaración pública destinada a esclarecer que nuestra ley de competencia no contempla ninguna excepción a su aplicación, ni siquiera en casos extremos; sin perjuicio de indicar que los acuerdos de colaboración entre competidores pueden ser lícitos, dependiendo del resultado de un ejercicio de balance de sus efectos, eficiencias y riesgos. Aun así, la FNE aclaró que ninguna autoridad chilena tiene atribuciones para revisar o autorizar tales acuerdos de manera previa y obligatoria, de modo que hace un llamado a analizar estos pactos con precaución y a evitar incurrir en carteles u otros actos anticompetitivos bajo este contexto.

A su vez, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), que ya había dictado reglas especiales para la tramitación de los juicios en virtud de la reciente Ley N° 21.226, que estableció un régimen jurídico de excepción para los procesos judiciales, dictó un auto acordado destinado a regular las consultas que de manera extraordinaria se formulen en el contexto de la crisis, señalando que, en casos calificados, los hechos, actos o convenciones que se sometan a consulta del TDLC podrán ejecutarse mientras esta se tramita, sin perjuicio de lo que disponga la respectiva resolución de término.

Para muchos, la referida tendencia es una especie de “relajación” de las normas de libre competencia, o al menos un uso excepcional de las mismas. A nuestro juicio, ello no es así, puesto que en definitiva se está privilegiando la esencia del bien jurídico protegido, que no es otra cosa que la eficiencia económica. En otras palabras, bajo la premisa de velar porque exista mayor cantidad y calidad de bienes y servicios al menor precio posible, sobre todo tratándose de aquellos considerados como básicos o esenciales, resulta más eficiente en contextos excepcionales, como guerras o pandemias, la realización de actos o acuerdos que en situaciones normales podrían ser objeto de un análisis exhaustivo, lento y no necesariamente exitoso. En este sentido, la aplicación de la libre competencia ha sido dinámica, tal como siempre ha debido serlo, y lo que principalmente han hecho las autoridades de todo el mundo es otorgar ex ante mayor certeza jurídica para colaborar con el combate de la pandemia.

Es más, para dejar en claro que no existe relajación de las normas, diversas autoridades en el mundo incluso se han enfocado en reforzar la vigilancia del cumplimiento legal en el contexto de la crisis. Así ha ocurrido con la apertura de canales de denuncia, por ejemplo, en Inglaterra, España y El Salvador, especialmente con el fin de evitar abusos por parte de especuladores. A ello se suma que algunas jurisdicciones, como Argentina e Italia, han iniciado cambios legislativos tanto a sus normas de libre competencia como a las relativas a ciertos sectores de la economía.

Pese a todo lo anterior, pensar que todo va a volver a ser como antes es, a nuestro juicio, un error y una ceguera tremenda. No porque la libre competencia se haya relajado o requiera hacerlo, sino porque, muy por el contrario, el comercio electrónico, la innovación financiera y la economía digital (reuniones y capacitaciones a distancia incluidas) llegaron fuerte y para quedarse, lo que implica un especial desafío para las autoridades administrativas y judiciales destinadas a velar por la libre competencia, dado que, en el corto plazo, deberán evaluar si las facultades con que cuentan, así como los procedimientos que realizan, son o no adecuados a los tiempos que corren, a la sofisticación que pudieren tener ciertos comportamientos por parte de los agentes económicos y a otras problemáticas crecientes, como las relacionadas con el poder de mercado que puede otorgar el manejo de grandes bases de datos.

Pero otro error, quizás aun más grave, sería tratar de convertir la excepción en regla general. Es decir, considerar que a futuro las mismas certezas que las autoridades están entregando sirvan como justificación para no seguir los resguardos habituales exigidos por nuestra legislación, una vez terminada la pandemia. Lo mismo si se quisiere hacer modificaciones legales, reglamentarias e incluso jurisprudenciales que solo tengan que ver con situaciones extremas, como las crisis recientes, y no con los criterios que debe inspirar la libre competencia, entendida como la aplicación dinámica de la eficiencia económica, en beneficio, finalmente, de los consumidores.

Claramente, debemos estar preparados para futuros momentos excepcionales, pero ello de modo alguno derivará en que comportamientos como la colaboración entre competidores o el intercambio de información sensible pase a constituir la regla generalmente aceptada.

* Cristián R. Reyes Cid es abogado de la Universidad Católica, ex jefe de las divisiones Jurídica y de Litigios de la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y senior counsel en Aninat Abogados.

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