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Contratación durante y después del covid-19

"...Es necesario para los futuros contratantes anticiparse a ello. Entre los mecanismos para que las partes distribuyan riesgos relacionados con el acaecimiento de circunstancias extraordinarias, como los asociados al covid-19, hay dos a los que se debe prestar especial atención: la cláusula de force majeure o fuerza mayor y la cláusula de hardship o excesiva onerosidad..."

Viernes, 15 de mayo de 2020 a las 19:04
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Rodrigo Momberg

Mucho se ha escrito respecto a las consecuencias de la pandemia de covid-19 sobre los contratos celebrados con anterioridad a ella. Existe un cierto consenso en considerarla (o más precisamente, a sus efectos) como un evento externo e imprevisible, que excusará al deudor o incluso extinguirá su obligación, si además ha hecho imposible, temporal o definitivamente, el cumplimiento. También se han planteado varias tesis respecto a la suerte, en los contratos bilaterales, de la contraprestación que no se ha visto afectada por la emergencia (entre otros, incumplimientos recíprocos, teoría de los riesgos, causa final, frustración del contrato).

Pero poco o nada se ha dicho respecto a cómo la pandemia afecta o afectará a los contratos que se celebran o celebrarán durante o con posterioridad a la misma. Es evidente que, a pesar de los catastróficos efectos sociales y económicos derivados de las medidas gubernamentales que han pretendido aminorar la pandemia, la economía no se ha detenido por completo. Y es más evidente que, una vez superada la emergencia, muchas actividades económicas, industriales y productivas se reactivarán.

¿Cuál es la situación de quienes celebren contratos durante la emergencia o una vez alzadas las restricciones o prohibiciones relacionadas con la pandemia?

Como se dijo, parece más que plausible sostener que los efectos de una pandemia como el covid-19 eran imprevisibles para una parte razonable: cierre de fronteras, cuarentenas obligatorias, prohibición de desarrollar actividades comerciales e industriales, restricciones a la libertad de circulación y reunión, entre otros. Todo ello no solo a nivel local, sino también global.

Pero quien celebre un contrato ahora no podrá alegar dicha imprevisibilidad, al contrario, estará asumiendo los riesgos de haber contratado en circunstancias de anormalidad. Y, por lo tanto, se le podrá exigir que cumpla en los términos en que se haya obligado. Tampoco podrá eximirse de responsabilidad si no es capaz de cumplir. Así, por ejemplo, si un contratista se obliga a ejecutar una obra en un determinado plazo, no podrá alegar después que la pandemia ha interferido en la ruta crítica para solicitar extensión del plazo o exención de las multas por atraso, ni tampoco un proveedor podrá eximirse de responsabilidad por no prestar el servicio en los términos o plazo indicados en su página web.

¿Qué sucede con aquellos contratos que se celebren una vez superada la emergencia? Si bien la respuesta no es tan evidente como en el caso anterior, los futuros contratantes, especialmente si son partes sofisticadas, deberán incorporar la variable pandemia en su negociación. Ya no podrán excusarse alegando la imprevisibilidad de un evento similar, sobre todo tomando en cuenta que la tendencia en las últimas décadas es que este tipo de episodios se repita de manera más o menos frecuente (por ejemplo, entre otras, H1N1 y SARS). Podrá decirse que nunca antes una pandemia había provocado efectos como los del covid-19, pero justamente ese es el punto: es previsible que, en el futuro, ante una enfermedad de características similares, se adopten las mismas medidas y, por lo tanto, se produzcan nuevamente graves efectos sobre los contratos en ejecución.

En otras palabras, puede presumirse que quien contrate en el futuro y no se haga cargo de los efectos que una pandemia pueda tener sobre sus obligaciones estará asumiendo dicho riesgo y no podrá excusarse de su cumplimiento, aunque este se vea dificultado o impedido por una pandemia con efectos similares al covid-19.

Por lo tanto, es necesario para los futuros contratantes anticiparse a ello. Entre los mecanismos para que las partes distribuyan riesgos relacionados con el acaecimiento de circunstancias extraordinarias, como los asociados al covid-19, hay dos a los que se debe prestar especial atención: la cláusula de force majeure o fuerza mayor y la cláusula de hardship o excesiva onerosidad.

Las cláusulas de force majeure son aquellas que excusan o relevan a una parte de responsabilidad en el caso que acontecimientos más allá de su control le impidan cumplir, temporal o definitivamente, las obligaciones que le impone el contrato. Por otro lado, la cláusula de hardship es aquella mediante la cual se estipula que ante la ocurrencia de ciertos acontecimientos sobrevinientes, más o menos determinados, y que alteran de manera grave la ejecución de las obligaciones de una de las partes, estas se encuentran obligadas a revisar los términos del acuerdo original, de manera de adaptarlo a las nuevas circunstancias.

En general, estas cláusulas se estructuran sobre la base de una definición de lo que las partes entenderán por force majeure o hardship, una enumeración (ya sea ejemplar o taxativa) de eventos constitutivos de fuerza mayor o hardship, los efectos de tales circunstancias en las obligaciones de las partes, los remedios de que disponen (o no) los contratantes en dichos casos y el procedimiento necesario para que la parte afectada pueda alegar la fuerza mayor o la excesiva onerosidad.

Toda taxonomía en esta materia es esencialmente incompleta y se ve superada por la realidad, donde en la práctica las partes diseñan el contenido del contrato de acuerdo con las necesidades y características específicas del negocio en particular, sin tomar en cuenta, en la mayoría de los casos, discusiones o categorizaciones que al efecto realiza la doctrina. Así, en la práctica, puede ser difícil determinar, desde una perspectiva estrictamente conceptual, si una cláusula se aplica a situaciones de force majeure, hardship o a ambas; o bien, si una cláusula de indexación es aplicable también a una situación de hardship. Además, debe tenerse presente que las partes son libres de establecer en el mismo contrato los conceptos de force majeure y de hardship que más convengan a sus intereses, conceptos que pueden estar más o menos acordes con aquellos previstos en la legislación o entregados por la doctrina. No es raro entonces encontrar cláusulas que refiriéndose a situaciones que denominan como force majeure puedan ser teóricamente calificadas como de excesiva onerosidad o hardship, y viceversa.

No es el lugar para examinar en detalle este tipo de cláusulas y sus múltiples posibilidades, sino solo para plantear la necesidad que, ahora y en el futuro, las partes incorporen a sus negociaciones riesgos como los producidos por el covid-19 y otros eventos que puedan trastornar gravemente la estructura contractual. Piénsese, por ejemplo, en desastres naturales asociados al cambio climático, respecto a los cuales será también cada vez más difícil para el contratante afectado, escudarse en una pretendida imprevisibilidad. En algunos ámbitos, como el de los seguros, consideraciones como estas no son nada nuevo.

Los contratos de larga duración son especialmente susceptibles a cambios de circunstancias que pueden alterar las previsiones que las partes tuvieron en vista al momento de contratar. Este tipo de contratos requiere una capacidad de adaptación y flexibilidad que permita mantener la relación contractual más allá de la alteración sobrevenida de las circunstancias, permitiendo a ambas partes satisfacer de manera adecuada sus legítimos intereses. Es justamente la estipulación de mecanismos de adaptación del contrato a cambios sobrevenidos que produzcan una alteración importante en la economía del negocio los que permiten asegurar la flexibilidad y, en particular, la estabilidad de la relación contractual.

No negociar, regular y distribuir tales riesgos en el contrato puede implicar para la parte que ve afectado el cumplimiento de sus obligaciones tener que asumirlos completamente, lo que en la práctica puede llevar a disputas, incumplimientos o incluso la intervención de un tercero —juez o árbitro— en la economía del contrato, todos supuestos que implican costos y tiempo, no solo para el deudor afectado, sino también para el acreedor. Asimismo, para este último, no negociar abiertamente tales riesgos puede acarrear que la otra parte los provisione en el precio, encareciendo los servicios.

Parece evidente, entonces, que lo más conveniente es que sean las propias partes quienes se anticipen a tales contingencias. La negociación e incorporación de cláusulas de force majeure y hardship, que provean flexibilidad y adaptabilidad al contrato, son cuestiones que las partes debiesen considerar necesariamente en la contratación durante y después de la pandemia.

* Rodrigo Momberg Uribe es profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso y consejero de Alessandri Abogados.

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