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Alcaldes contra el Ministerio de Salud

"... Una Constitución Política, y los jueces a cargo de hacerla cumplir, no tienen por función asegurar las mejores políticas sociales ante las infinitas e impredecibles contingencias —en este caso, sanitarias— de la vida en sociedad, sino más bien cuidar que las políticas adoptadas por las autoridades, sean buenas o malas, no vulneren los límites impuestos por la Carta Fundamental..."

Viernes, 17 de abril de 2020 a las 10:03
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Rodrigo Poyanco

La declaración de estado de catástrofe que está teniendo lugar a partir del día 20 de marzo implica, entre otras cosas, la posibilidad de declarar cuarentenas en determinadas zonas del país. Numerosos alcaldes han discutido los criterios utilizados por el Ministerio de Salud para declarar o levantar las cuarentenas respectivas. Uno de ello, el alcalde de Cerro Navia dio un paso más allá: invocando un atentado al derecho a la vida y una situación de discriminación respecto de los ciudadanos de su comuna presentó un recurso de protección contra el Ministerio de Salud reclamando por no habérseles extendido aquella declaración a pesar de contar, a su juicio, con numerosos vecinos infectados.

¿Resulta procedente esta actuación? Desde luego, se trata de una cuestión compleja en que se mezclan cuestiones políticas, sanitarias y de otros muchos órdenes. Pero desde el punto de vista jurídico, la pregunta es si el recurso de protección es una vía idónea para discutir las decisiones de política sanitaria que se están adoptando en virtud del estado de catástrofe y si, en consecuencia, corresponde a los tribunales de justicia evaluar la propiedad de dichas decisiones.

Al respecto, cabe recordar que el recurso de protección es una acción de amparo de derechos constitucionales que invoca la actuación de los tribunales superiores de justicia en defensa de ciertos derechos constitucionales. Su naturaleza jurídica se adapta fácilmente a la protección de aquellos derechos que tienden a operar como barreras al abuso del poder político, como ocurre justamente con el derecho a la vida o la igualdad ante la ley. La naturaleza de dichas disposiciones las hace directamente exigibles e invocables ante tribunales a partir del solo texto constitucional.

Sin embargo, ¿es la situación expuesta por el señor alcalde un asunto que pueda resolverse mediante recurso de protección? El primer argumento invocado en su presentación es la existencia de una discriminación arbitraria al haber sido excluida su comuna de la medida de cuarentena. Sin embargo, la discriminación arbitraria se produce cuando una desigualdad no es fundada ni razonable. Si la diferenciación es racional —por ejemplo, apoyada en el cumplimiento de ciertos índices de contagio—, diferencias entre comunas con distintos valores parece sensato. En el caso reclamado la autoridad ha fundamentado su decisión en determinados criterios sanitarios de público conocimiento, por lo que parece difícil concluir que, al menos prima facie, estemos ante una determinación “arbitraria”.

Por otro lado, el argumento de la discriminación arbitraria pasa por alto la naturaleza de la medida reclamada. La cuarentena dictada al amparo de la declaración de estado de catástrofe es una gravísima medida de restricción de derechos fundamentales que afecta diversas libertades de los vecinos de los barrios y comunas sobre las cuales se dicta. Resultaría paradójico que se invoque al recurso de protección, pensado para defender los derechos constitucionales, con el objeto de extender a una comuna una medida que busca, precisamente, recortar los derechos de los vecinos del sector.

En cuanto al segundo argumento —la afectación del derecho a la vida—, ha de recordarse que, en su sentido propio (que, por cierto, ha cambiado en cierta jurisprudencia reciente de nuestra Corte Suprema, relativa a la entrega de medicamentos por parte del Estado), ese derecho solo protege de atentados a la vida perpetrados por terceros o por el Estado contra el titular del derecho, pero una enfermedad o una pandemia no son “un atentado contra la vida provocado por el Gobierno”. La única forma de asimilar la protección de este derecho a la situación examinada sería considerar a la exclusión comunal practicada por las autoridades como una acción intencionadamente dirigida a afectar la vida de los vecinos —cuestión que, nuevamente, parece poco probable— o, de forma más plausible, el producto de una negligencia gubernamental grave, patente e inexcusable. Pero, ¿cómo evaluar hoy, por medios jurídicos (que son los que están al alcance de los tribunales), la necesidad sanitaria de esta clase de medidas?

Como puede verse, ambos supuestos nos llevan a una conclusión similar. En la práctica, la acción de protección intentada conduce a los tribunales, inevitablemente, a pronunciarse sobre la propiedad de la medida sanitaria adoptada por las autoridades de gobierno, es decir, su adecuación para lograr el fin de contener la pandemia que se expande por Chile. Desde luego, los antecedentes presentados por el ministerio a este respecto podrían ser inexactos, errados o incluso falsos, pero la evaluación de esto último, en estos momentos, obligaría a los tribunales a efectuar una ponderación técnica de esos antecedentes, mucho más propia de la definición de políticas públicas que de su competencia natural, que es la aplicación imparcial del Derecho.

La misma Carta Fundamental, que consagra el derecho a la vida y la igualdad ante la ley, ha entregado a las autoridades del gobierno la atribución de definir las medidas de emergencia que pueden adoptarse en un estado de excepción constitucional, no a los alcaldes ni a los jueces. Una Constitución Política, y los jueces a cargo de hacerla cumplir, no tienen por función asegurar las mejores políticas sociales ante las infinitas e impredecibles contingencias —en este caso, sanitarias— de la vida en sociedad, sino más bien cuidar que las políticas adoptadas por las autoridades, sean buenas o malas, no vulneren los límites impuestos por la Carta Fundamental. Si los tribunales llegasen a dar curso a un recurso como este, en la práctica estarían reservándose la última palabra en la definición de las políticas sanitarias necesarias para afrontar la pandemia, algo que parece estar muy lejos de las competencias que la Constitución Política les otorga. Además, puestos en esa situación, nada asegura que los tribunales, que carecen de la información y medios humanos y materiales especializados con los que sí cuenta el Gobierno, adopten mejores medidas que este. ¿Estarán los tribunales dispuestos a asumir tamaña responsabilidad?

Los tribunales están obligados a actuar en derecho y el Derecho implica, entre otras cosas, reglas y límites que también obligan a los jueces. El Derecho, además, no puede aplicarse por los tribunales de manera finalista, esto es, en vistas a lograr un objetivo político o social, por loable que sea. Finalmente el Derecho impone no solo el respeto por la justicia, sino por la forma de llegar a ella. Por ello, el recurso de protección intentado por el señor alcalde no debiera prosperar. No porque no sea posible que la actuación de la autoridad competente sea errada, sino porque el recurso de protección no es, al menos en este momento, la herramienta idónea para discutir este tipo de medidas.

* Rodrigo Poyanco Bugueño es profesor de Derecho Constitucional y Derecho Político de la Universidad Finis Terrae, además de doctor en Derecho por la U. de Santiago de Compostela.

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