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Comentario al libro “El dominio público”, de Jaime Arancibia y Patricio Ponce (editores)

"...Resulta doblemente recomendable la lectura de este libro. Primero, por la calidad de los trabajos, que ha sido enriquecida con las discusiones suscitadas durante las jornadas (de Derecho Administrativo) luego de cada panel. Y, segundo, porque aborda de modo profundo y detallado los principales problemas asociados al dominio público..."

Martes, 10 de marzo de 2020 a las 10:47
Ficha técnica
Título: El dominio público
Autor: Jaime Arancibia y Patricio Ponce (editores)
Editorial: Tirant lo Blanch
Edición: 2019
Precio: $31.900
488 páginas
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Por Domingo Poblete

La Asociación de Derecho Administrativo ha organizado jornadas anuales desde su fundación en el año 2004 como instancia de encuentro de profesores, estudiantes y abogados que comparten un interés por esta rama del derecho.

La obra que se comenta aquí corresponde a la recopilación de los trabajos preparados para la décimoquinta versión de las jornadas, desarrolladas en noviembre de 2018 en la ciudad de Arica, con la Universidad de Tarapacá como anfitriona.

El tema escogido para los dos días de exposiciones fue el dominio público, una materia que no suele recibir la mayor atención en la disciplina, pero que sin duda resulta de gran relevancia. En efecto, desde la justificación de la existencia de una categoría de bienes que no puede ser objeto de propiedad, pasando por los deberes que corresponde a la Administración cumplir para resguardarlos, hasta los títulos que permiten a los particulares su uso privativo y las condiciones que rigen tal aprovechamiento, son todos temas problemáticos y de gran interés.

Es por ello que resulta doblemente recomendable la lectura de este libro. Primero, por la calidad de los trabajos, que ha sido enriquecida con las discusiones suscitadas durante las jornadas luego de cada panel. Y, segundo, porque aborda de modo profundo y detallado los principales problemas asociados al dominio público.

La obra se compone de cinco capítulos en que se han ordenado los diversos trabajos. El primero se titula “Dominio Público y Estado de Derecho” y aborda cuatro artículos enfocados en aspectos generales de esta categoría especial de bienes, sometidos a un estatuto especial de protección. El profesor Carlos Dorn presenta una interesante reflexión acerca del criterio que debe guiar la definición de los bienes que corresponden al dominio público, planteando que el legislador debiese contar con amplia libertad en tal determinación, fundándose en parámetros de justicia distributiva. Luego, el profesor Luis Alfonso Herrera aporta un análisis comparado desde el derecho venezolano con relación a la aplicación de las teorías funcionalistas o patrimonialistas para explicar la regulación especial del dominio público y destaca las consecuencias que se derivan de cada una. Por su parte, el profesor Francisco Santibáñez analiza detalladamente las recientes modificaciones a la legislación urbanística, enfocándose en el concepto de “espacio público”, equiparándolo al de bien nacional de uso público y destacando su función de promoción de la integración social. Cierra este capítulo el profesor Francisco Zambrano, quien presenta, a través de un estudio de casos resueltos por el Consejo para la Transparencia, un diagnóstico crítico acerca del cumplimiento del principio de transparencia por parte del Ministerio de Bienes Nacionales.

El segundo capítulo del libro agrupa cinco textos bajo el título “Dominio Público y Propiedad Privada”. Abre esta sección el profesor Patricio Ponce, quien plantea una tesis acerca de la expropiación como un modo de adquirir el dominio especial y autónomo, propio del Derecho Público, y describe las características esenciales que derivan de tal forma de comprenderla. Luego, el profesor José Miguel Valdivia analiza la regulación de los bienes fiscales enfocándose en el conjunto de reglas especiales que resultan aplicables a su enajenación y gestión, buscando cuestionar la idea tradicional de que esta clase de bienes constituirían propiedad privada del Estado, sin más. La profesora Rosa Fernanda Gómez, por su parte, desarrolla un completo análisis de los diversos mecanismos de protección del dominio público, cuyo ejercicio destaca como un deber de la Administración a fin de que los bienes nacionales de uso público puedan cumplir su función. Finalmente, cierran este capítulo dos artículos sobre la regulación de los caminos públicos, específicamente en relación con la presunción del artículo 26 de la Ley de Caminos. Por una parte, el profesor Alejandro Vergara plantea que este precepto contiene una técnica de afectación presunta, cuyo efecto, por operación de la costumbre y por el ministerio de la ley, es la alteración (“transmutación”) de la naturaleza jurídica del bien, de privado a público. En contra de esta posición, el profesor Juan Carlos Flores descarta que la costumbre pueda servir como medio para la publificación de un bien, interpretando esta norma como una ficción destinada a asegurar la libertad de movimiento de las personas, que opera como medida provisional mientras se impone al particular afectado la carga de impugnar judicialmente la orden de apertura del camino respectivo.

El tercer capítulo —“Títulos de dominio público”— reúne cuatro trabajos. En primer lugar, el profesor William García analiza las características de los títulos que permiten el aprovechamiento de los bienes de uso público en diversos sectores, enfocándose en la forma de otorgamiento (reglado o discrecional), su carácter gratuito u oneroso y su duración. Por su parte, la profesora Carolina Helfmann aborda la forma de transferencia de estos títulos de aprovechamiento, distinguiendo según la necesidad de contar con una autorización administrativa previa, y analiza, respecto de estos últimos, la procedencia del silencio positivo. Resulta interesante destacar la coincidencia entre ambos autores acerca de la inexistencia de un régimen común aplicable a estos títulos, sin que exista una razón que justifique tal disparidad regulatoria. En tercer lugar, los profesores José Luis Lara y Giannina Bocchi analizan el procedimiento aplicable a la declaración de monumento nacional de un bien en conformidad a la Ley N° 17.288, sosteniendo la plena vigencia de la Ley N° 19.880 y sus garantías respecto del propietario, en su calidad interesado. Por último, el profesor Enrique Rajevic presenta un diagnóstico crítico acerca de las formas en que se genera el dominio público en las ciudades, en contrapunto con el sistema español, sin perjuicio de destacar dos innovaciones legislativas recientes que el autor califica como “señales de esperanza”.

El capítulo cuarto de la obra, titulado “Concesiones de bienes nacionales”, contiene cuatro artículos que profundizan en diversos aspectos de este título que faculta el uso privativo del dominio público. El profesor Jaime Arancibia abre la sección con un completo estudio acerca de la concesión de bienes nacionales como acto administrativo, clasificándola según su objeto y su finalidad, y distinguiéndola de otras figuras relacionadas. Luego, el profesor Christian Rojas analiza el régimen de las aguas como bienes nacionales de uso público, enfocándose en el atributo de incomerciabilidad, la existencia de un régimen especial de uso a través de derechos de aprovechamiento y destacando las innovaciones de la Ley N° 20.074 (2018) en materia de potestades de fiscalización y sanción. En tercer lugar, el profesor Martín Loo plantea la conveniencia de distinguir conceptualmente entre “obras” e “infraestructuras” públicas, dentro del género de “trabajos públicos”, para efectos de identificar la mejor alternativa contractual para su desarrollo. Finalmente, el profesor Juan Carlos Ferrada analiza los recintos portuarios como bienes públicos, asignados por la ley a empresas portuarias estatales y sometidos a un régimen especial, destacando la potestad de planificación que ejercen dichos órganos de la Administración.

El quinto y último capítulo —“Precariedad de permisos sobre bienes nacionales”— reúne dos trabajos que abordan esta nota distintiva de los permisos de uso. En primer lugar, el profesor Tomás Blake analiza la facultad de dejar sin efecto los permisos municipales (art. 36 de la Ley N° 18.695) como una garantía esencial de la protección del dominio público y defiende el carácter discrecional de su ejercicio, sin perjuicio de advertir que siempre deberá fundarse en el interés municipal, lo que podrá ser en último término controlado por el juez. Luego, el profesor Fabián Huepe examina la misma potestad discrecional de dejar sin efecto el permiso municipal, enfatizando la exigencia de motivación que debe siempre cumplirse y la posibilidad de control judicial, criticando algunas decisiones jurisprudenciales en sentido contrario.

Como se aprecia de esta brevísima revisión de su contenido, el libro es un verdadero aporte al Derecho público nacional, por lo que no queda más que felicitar a los autores y recomendar su lectura a la comunidad jurídica.

* Domingo Poblete Ortúzar es abogado y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica.

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