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Algunas repercusiones de la Ley Antibarricadas y Antisaqueos: propuestas de (dis)tensión en tiempos de barricadas (Parte I)

"...No obstante este rápido avance en la tramitación, puede observarse en su redacción definitiva algunas controversias susceptibles de generarse por vía interpretativa (...) donde abundan, como técnica legislativa, ciertas formas de remisión a otras disposiciones y que pudieran orientar distintas disquisiciones desde la pretensión procesal respectiva..."

Lunes, 09 de marzo de 2020 a las 16:57
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Patricio Rosas y Roberto Contreras

En respuesta diferida a ciertas repercusiones delictivas contra la propiedad en relación a los acontecimientos posteriores al 18 de octubre de 2019, la esperable e inevitable respuesta político-normativa, como reacción social formal a la conducta desviada, ha devenido en una adición legislativa de Política Criminal que en tiempos de temores y tensiones de rebrotes de violencia verá un necesario reflejo en la confrontación del fenómeno o modus operandi denominado “saqueo”, no solo en su institucionalización normativa como figura homónima, sino que también en la instalación de prontas e interesantes discusiones de orden procesal y penal para quienes se desempeñan como intervinientes del proceso reformado y cuya sistematización en las siguientes ideas pueda resultar de sustento inicial para la dialéctica argumentativa, posibles de generar en el marco de las más prácticas y cotidianas audiencias de control de detención, en la legalidad de las privaciones de libertad, formalización y medidas cautelares, o, incluso, en cautelas de garantías.

Desde una breve referencia a la historia de esta nueva ley hacia la identificación de los principales tópicos de su contenido formulamos una propuesta en aquellos puntos que pudieran ser abordados en las iniciales discusiones de su aplicación por los operarios del sistema de justicia chileno.

La moción parlamentaria presentada mediante el Boletín Nº 13090-25, de 27 de noviembre de 2019, se ha transformado en la Ley 21.208 , publicada el 30 de enero del año en curso, la cual tenía como objetivo primitivo configurar como delito la alteración de la paz pública mediante la ejecución de actos de violencia, agravando las penas aplicables en determinada categoría de delitos y considerando algunas circunstancias de especial connotación. Finalmente, esta idea legislativa se transformó en tres delitos nuevos, una serie de reglas de determinación de pena, algunas facultativas y otras obligatorias para el juez que agravan las conductas ya descritas en diversos tipos penales contra el patrimonio, en circunstancias que denomina saqueo. Por último, esta novedosa ley establece una regla relacionada con la etapa de desarrollo del delito, cometidos bajo especiales consideraciones.

En su origen, el proyecto de ley solo modificaba mediante dos artículos el delito de desórdenes públicos tradicionalmente contemplado en el artículo 269 del Código Penal, realzando el concepto de alteración del orden público para atribuirle el carácter de grave. Así, mediante un nuevo artículo 269 bis se establecía además un aumento de pena en un calificado delito de desórdenes en diversas hipótesis: cuando se portaban armas o instrumentos peligrosos para cometerlos, cuando se cometían actos de violencia con peligro potencial de la vida o integridad física de las personas, ya sea lanzando objetos contundentes, líquidos inflamables, mediante incendio o explosivos, y, finalmente, cuando en actos de saqueo se concertaban o de manera espontánea se reunían individuos para cometerlos o se valían de un tumulto o masa para llevar a cabo el delito.

En la discusión del Segundo Informe de la Comisión de Seguridad Pública se avanzó en modificaciones al texto primitivo, dejando sin efecto algunas indicaciones y alterando sustancialmente el proyecto originario. A modo de ejemplo, inicialmente se había propuesto derogar íntegramente el tipo penal de desórdenes públicos, pero luego, analizado en profundidad las implicancias que pudiera tener una repercusión importante en la revisión de las condenas de aquellos sujetos sancionados con la antigua forma penal derogada, se estimó necesario mantener el texto tradicional agregando nuevas normas que le dieran contenido al objetivo de este proyecto, a fin de solucionar los problemas que genera la alteración del orden público, que es lo que pretende precisamente salvaguardar esta moción, hoy transformada en ley.

En la discusión en sala se hizo patente por algunos senadores las dificultades investigativas que informaban las policías con respecto a los procedimientos con posterioridad al 18 de octubre de 2019 y los consecuentes problemas probatorios que se generaban, según señalaba el Ministerio Público, para establecer la sustracción de especies utilizando esta modalidad de saqueo, como, por ejemplo, en materia de la formas de fuerza ejercida de manera múltiple contra las cosas, principalmente en los dispositivos de seguridad de los establecimientos comerciales y supermercados afectados durante el estallido social, sobre los cuales se detenían individuos que se prevalían de la fuerza ejercida por otros sujetos en tiempo anterior y volvían a sustraer especies que quedaban en dichos establecimientos, muchos con daños de consideración en su infraestructura.

Esto trajo como consecuencia que las alegaciones generadas en los tribunales de garantía se centraron en las antagónicas calificaciones jurídicas de hurto, daños o receptación versus el robo con fuerza en lugar no habitado, lo que redundó en diferencias sancionatorias relevantes para uno y otro caso, y aún más cuando se consideran etapas de desarrollo imperfectas, derivadas por detenciones en delito flagrante por las policías, que impedían la consumación del hecho.

Por otro lado, el legislador también tuvo a la vista el fenómeno denominado “el que no baila, no pasa”, cuando este se traducía en impedir coactivamente la circulación de personas o vehículos, estableciendo finalmente mediante el inciso primero del artículo 268 septies del Código Penal: “El que, sin estar autorizado, interrumpiere completamente la libre circulación de personas o vehículos en la vía pública, mediante violencia o intimidación en las personas o la instalación de obstáculos levantados en la misma con objetos diversos, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo. Idéntica pena se impondrá a los que, sin mediar accidente o desperfecto mecánico, interpusieren sus vehículos en la vía, en términos tales de hacer imposible la circulación de otros por esta”.

En cuanto al sujeto activo de este nuevo delito denominado “antibarricadas”, del artículo 268 septies del Código Penal, no admite consideración alguna que aquella persona que se encuentra validada por la autoridad pública para interrumpir el tránsito se encuentre afecto a esta conducta, siendo por tanto un antecedente a contemplar en la carpeta fiscal, ya sea mediante declaraciones de los propios funcionarios aprehensores o emanadas de algún oficio municipal o de la intendencia respectiva, que clarifique la legalidad en cuanto al motivo por el cual se genera el tumulto o agrupación de personas que pudieren estar autorizadas en determinada marcha o no, salvando así el legítimo derecho a reunión que pudiera tener cualquier ciudadano. No hay que olvidar que el bien jurídico tutelado por estos tipos penales es, a nuestro juicio, no solo la tranquilidad pública o convivencia social, sino también la seguridad personal. Resulta del todo importante atender a estos bienes tutelados para una discusión de régimen cautelar, por ejemplo.

La Ley 21.208 no define qué se entiende por vía pública para efectos de estos artículos. No obstante, en materia de tráfico de rodados el artículo 1º de la Ley 18.290 considera como tal “los caminos vecinales o particulares destinados al uso público, de todo el territorio de la República”. Asimismo, se entiende que los aparcamientos y edificios de estacionamiento y demás lugares de acceso público son considerados vías públicas. De esta manera, no quedarían fuera del tipo penal aquellos caminos privados o de acceso restringido, como los que están al interior de un fundo, centro comercial o condominio.

En cuanto a la “interrupción” que exige el artículo analizado, no debería ser objeto de debate el hecho que esta debe ser completa, no siendo punible, en consecuencia, la interrupción parcial, breve o meramente dificultosa.

Así, la instalación de obstáculos, como se refiere en la historia legislativa, excluye la utilización de personas como un método para interrumpir el tránsito, como podría ser una cadena humana en la vía pública, cuestión que, dicen los legisladores, es algo que no quiere sancionarse.

Se vislumbra algún problema concursal ya sea al determinar la legalidad de la detención, régimen cautelar y discusión de fondo, pues el artículo 191 de la Ley 18.290 sanciona con pena de multa similar redacción mediante la instalación de señales de tránsito o barreras sin autorización. No obstante, si la conducta descrita se comete en contexto de atentados contra la tranquilidad pública y afectación de bienes jurídicos personales no cabría duda que nos encontraríamos en presencia de esta figura penal nueva.

Dentro de estos objetos utilizados para la comisión del delito se encuentran los vehículos. En este aspecto, lo que podría cuestionarse es, en primer lugar, que la voz “sus” utilizada por el legislador en su sentido literal implica que solo un dueño o propietario del vehículo utilizado para la interrupción de la vía pública puede ser sujeto activo mediante esta especial forma comisiva. Entendemos, sin embargo, que tal como se indicó en el apartado anterior la interpretación teleológica permite, al igual que considera la Ley de Tránsito, incluso el amplio concepto de propiedad protegido como bien jurídico en el Código Penal y la Constitución, castigar ya sea a aquel sujeto que tiene o aquel que posea o detente el vehículo, siendo por tanto la voz utilizada una vinculación de control de la conducta desplegada en la conducción de un vehículo motorizado ocupado como objeto o instrumento para la interrupción. No se descarta, entonces, la posibilidad de imputar la conducta también a los demás partícipes ocupantes del vehículo cuando obran involucrados mediante un dolo común o convergencia de voluntades.

Otro aspecto a considerar es que el legislador utiliza a continuación de “sus” el vocablo “vehículos”, que podría implicar un argumento en el sentido que la palabra utilizada por la norma importa una pluralidad de objetos, debiendo ser sancionable solamente la utilización de dos o más vehículos para la interrupción del tránsito. Sin perjuicio de lo anterior, la técnica utilizada por el legislador es comúnmente aplicada en el Código Penal como, por ejemplo, cuando se habla de lesiones en el artículo 399 o el hurto de cosas del artículo 447 bis. De todas maneras, la discusión es perfectamente soslayable si comprendemos que la redacción de este articulado castiga en una primera parte la instalación de obstáculos en la vía, siendo por tanto omnicomprensiva la utilización de vehículos o un vehículo para la comisión de estos delitos.

Singular análisis merece la utilización de la intimidación en la conducta castigada, la cual siempre debe ser una acción idónea para producir un efecto intimidatorio en un hombre medio puesto en el lugar y circunstancias de la víctima, lo que implica un análisis caso a caso, no debiendo considerarse adicionalmente otros elementos, pues la misma norma del artículo 439 del Código Penal alude a cualquier tipo de acto que sea idóneo en este sentido. Mayores exigencias o requisitos no se observan por el legislador en esta materia.

En la segunda hipótesis del inciso primero del artículo 268 septies del Código Penal será necesario comprobar que el vehículo no participó en algún accidente de tránsito o tenga algún desperfecto mecánico para interrumpir la vía pública. En estos casos debería concurrir al procedimiento un funcionario especializado de la policía a fin de inspeccionar el vehículo y dejar establecido si posee o no algún desperfecto mecánico.

En cuanto a su posible participación en un accidente, perfectamente puede dar cuenta en su declaración el funcionario que participó en el procedimiento, informando si observa o no algún accidente de tránsito que pudiera exonerar la conducta de aquella sancionada en la norma penal analizada. En estos casos, no se requiere por texto expreso la violencia o intimidación en las personas para la configuración del tipo, ni que la interrupción sea completa, bastaría solamente que haga imposible la circulación de otros por la vía.

Ahora bien, el inciso segundo del artículo 268 septies castiga al que lanzare a personas o vehículos que se encontraren en la vía pública instrumentos, utensilios u objetos cortantes, punzantes o contundentes potencialmente aptos para causar la muerte o producir lesiones corporales, a menos que el hecho constituya un delito más grave. El tribunal, al momento de determinar la pena, tendrá especialmente en consideración la peligrosidad del instrumento, utensilio u objeto lanzado.

No es novedoso este reproche penal, pues a propósito de fenómenos delictuales en autopistas que involucraban a sujetos lanzando objetos a vehículos en tránsito se incorporó como delito, en enero de 2007, el actual artículo 198 de la Ley 18.290. Se entiende, por tanto, que este artículo de la ley de Tránsito fue creado para sancionar específicamente casos de personas que se ubican en puentes sobre carreteras y arrojan piedras u otros objetos semejantes a los vehículos en movimiento, mientras que el artículo 268 septies se aplica a los que estén en la vía pública, en movimiento o no, solucionándose por vía de alternatividad, y no como el favorecimiento especial sancionatorio de la Ley 18.290. Hay que considerar que este nuevo texto no requiere que la acción típica se produzca en un contexto especial de conmoción o calamidad pública.

A su vez, el inciso tercero de artículo 268 septies contempla una regla de determinación de pena obligatoria para el juez, estableciendo que si alguno de los hechos previstos en este artículo constituyere un delito más grave se aplicará la pena señalada a este, sin atención a su grado mínimo o mínimum, según los respectivos casos, cuestión que se podría dar a modo de ejemplo con el lanzamiento de molotov del artículo 14 D de la Ley 17.798. Resulta interesante que en relación al delito de homicidio simple del artículo 391 del Código Penal, cometido en este contexto mediante el lanzamiento de un objeto, tiene conforme a la aplicación de esta novedosa regla una consecuencia penal más gravosa que para el condenado que cometió un homicidio con actos directos de comisión.

No obstante este rápido avance en la tramitación, puede observarse en su redacción definitiva algunas controversias susceptibles de generarse por vía interpretativa sobre las cuales planteamos nuestras visiones al efecto, con la finalidad de plasmar aquellas consideraciones ya formuladas en los debates previos y en otras discusiones que, según vislumbramos, podrían generarse con la actual redacción de las normas de esta ley, donde abundan, como técnica legislativa, ciertas formas de remisión a otras disposiciones y que pudieran orientar distintas disquisiciones desde la pretensión procesal respectiva.

* Patricio Rosas Ortiz es profesor de Criminología en la Universidad de Chile y Roberto Contreras Puelles es profesor de Litigación Oral en la U. Central y de Derecho Procesal Penal en la Academia Judicial.

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