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Libre Competencia y datos personales

"...No todas las infracciones legales de una empresa dominante son relevantes bajo la ley de libre competencia (...) Sin embargo, tanto en materia de protección de datos personales, como tratándose de cualquier otra normativa especial, necesariamente las autoridades de competencia deben intervenir cuando producto de tales infracciones se pueda afectar el o los mercados involucrados, lo que también debiera ser extensivo al análisis de operaciones de concentración..."

Viernes, 14 de febrero de 2020 a las 17:36
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Cristián Reyes

En Chile existe una especie de ley de protección de datos personales, denominada Ley N° 19.628 “sobre protección de la vida privada”, que fue publicada en el Diario Oficial con fecha 28 de agosto de 1999 y que posee una serie de carencias reconocidas transversalmente, entre las cuales se encuentra la infructuosa posibilidad de reclamar ante un uso indebido de los datos, la ausencia de un sistema de multas realmente disuasivas, la falta de adecuación a la era digital y la inexistencia de una agencia especializada en esta materia.

Es por ello —y por los compromisos adoptados por Chile con la OCDE— que desde el año 2017 se está discutiendo una nueva norma legal sobre protección de datos personales (Boletín N° 11144-07) que —al menos en teoría— procurará cubrir estas y otras carencias para así adecuarse a las tendencias mundiales. El proyecto de ley se encuentra aún en primer trámite constitucional en el Senado. La buena noticia es que, en paralelo, con fecha 16 de junio de 2018 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 21.096, que modificó el artículo 19 N° 4 de la Constitución Política, a fin de garantizar:

“4º El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y, asimismo, la protección de sus datos personales. El tratamiento y protección de estos datos se efectuará en la forma y condiciones que determine la ley”.

La Unión Europea lleva hace años la delantera a este respecto e incluso recientemente dictó su nuevo Reglamento General de Protección de Datos (RGPD), que entró en vigencia el 25 de mayo de 2018. En los hechos, este Reglamento rige a todos los ciudadanos europeos alrededor del mundo, lo que ha provocado que muchas empresas que tienen relaciones comerciales o de otra índole con personas naturales o jurídicas de dicho continente hayan comenzado a adecuar voluntariamente sus políticas, de manera tal que el RGPD se ha ido convirtiendo en el estándar general a nivel internacional, viéndose reflejado tanto en la legislación interna de los países europeos como en proyectos y leyes publicados en otras jurisdicciones, como Brasil, Colombia, Ecuador y, también, Chile.

El RGPD es una norma moderna, muy completa, que de manera clara obliga a implementar mecanismos de protección desde el mismo momento en que se diseñe una empresa, producto, servicio o actividad que implique tratamiento de datos, y que permitan además acreditar que se han adoptado todas las medidas necesarias para tratar los datos personales en la forma exigida (accountability). Además, entre otros aspectos establece el deber de contar con una autoridad de control nacional de datos; obliga a que los avisos legales y políticas de privacidad sean más simples, inteligibles y completos; resalta la necesidad de un adecuado compliance sobre esta materia y la figura del Delegado de Protección de Datos (DPO), haciéndolo obligatorio en ciertos casos, y consagra o refuerza derechos tales como el acceso y la portabilidad de los datos, el derecho al olvido y la necesidad de que el consentimiento para el uso de los datos sea inequívoco, libre, revocable y mediante un acto afirmativo claro. A ello se agrega un sistema de fuertes multas e incluso de indemnización de perjuicios, entre otras medidas.

Pese a todo lo señalado, Europa no ha logrado superar hasta el momento una problemática que en Chile apenas se ha discutido: la aplicación o no de las normas de defensa de la libre competencia en asuntos relacionados con el uso o concentración de datos personales.

Hasta antes de la entrada en vigencia del RGPD (2018) las decisiones eran diversas y variadas. Así, por ejemplo, la Comisión Europea aprobó la compra de WhatsApp por parte de Facebook en 2014, señalando que cualquier inquietud relacionada con la privacidad que surja de la mayor concentración de datos no caía dentro de las reglas de la ley de competencia, sino de las reglas de protección de datos. Pero, por otra parte, la misma Comisión Europea consideró de manera relevante el poder adquirido en materia de datos para efectos de establecer condiciones al momento de aprobar la operación de concentración entre Microsoft y Linkedin en 2016.

Con la dictación del RGPD parecía que habría mayor claridad sobre la materia, ya que países como Reino Unido e Irlanda pronto iniciaron sendas investigaciones contra gigantes tecnológicos como Facebook y Google por presuntas infracciones a la normativa sobre datos personales, dejando bastante en claro su posición en cuanto a que estos asuntos no caen en la esfera de las normas sobre libre competencia.

Sin embargo, otras agencias de competencia han dicho lo contrario. Así ocurrió durante 2019, por ejemplo, con el Bundeskartellamt alemán y el GVH húngaro, que formularon cargos a Facebook por abuso de posición dominante producto de la violación a políticas de confidencialidad, de afirmaciones engañosas sobre control de los usuarios respecto de sus datos e incluso por el hecho de promover sus servicios como gratuitos, entre otras infracciones relacionadas.

En Estados Unidos pareciera que las autoridades han preferido mantener estos asuntos alejados de la libre competencia, sin perjuicio de que recientemente la Federal Trade Comission (FTC) llegó a un acuerdo con Facebook, por conductas similares a las investigadas en Europa, mediante el cual dicha empresa se obligó a no hacer declaraciones falsas sobre la privacidad o seguridad de la información, a no tergiversar la forma en que Facebook comparte datos personales, a implementar un programa de privacidad razonable y al pago de una histórica multa de US$ 5 mil millones. De hecho, ha sido más bien la academia estadounidense la que ha manifestado su preocupación por la alta concentración de datos por parte de los gigantes tecnológicos y los riesgos a la competencia que ello trae aparejado, llegando algunos al extremo de proponer que se disuelvan dichas compañías en tantas unidades de negocios como ellas posean, como es el caso de los hipster antitrust y algunos candidatos presidenciales.

En mi opinión, el criterio seguido especialmente por el Bundeskartellamt es el más adecuado y prudente. Es cierto que no todas las infracciones legales de una empresa dominante son relevantes bajo la ley de libre competencia y, por lo mismo, es probable que la mayoría de tales infracciones no deba ser conocida por las autoridades que defienden dicho bien jurídico. Sin embargo, tanto en materia de protección de datos personales, como tratándose de cualquier otra normativa especial, necesariamente las autoridades de competencia deben intervenir cuando producto de tales infracciones se pueda afectar el o los mercados involucrados, lo que también debiera ser extensivo al análisis de operaciones de concentración, no tanto en relación a infracciones, sino más bien al poder de mercado que la concentración de datos o plataformas podría producir en un caso concreto frente a las condiciones de entrada que se detecten, a la desafiabilidad del o los mercados, a la existencia o no de sustituibilidad (basada en factores diversos al precio), a las economías de red que se presenten y a otros innovadores elementos de análisis que exija la creciente economía digital.

* Cristián Reyes Cid es abogado de la Universidad Católica y ex jefe de las divisiones Jurídica y de Litigios de la Fiscalía Nacional Económica (FNE).

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