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Corte Suprema y Tribunal Constitucional: ¿vulgarización del derecho o democratización? Una respuesta a Carlos Peña.

"...Por primera vez en nuestra historia los jueces ya no tienen todos un mismo discurso uniforme. Se han hecho visibles distintas visiones políticas al interior del Poder Judicial y del TC, donde antes había una sola voz cantante de tono predominantemente conservador. No es de extrañar entonces que estemos en un momento de redefinición del balance de poder entre estos dos organismos..."

Lunes, 21 de octubre de 2019 a las 9:41
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Marianne González
La relevancia de la historia como disciplina se manifiesta en los momentos de crisis política, puesto que el uso de ejemplos históricos es parte esencial del debate público. Así queda de manifiesto en el artículo de hace unos días de Carlos Peña “La vulgarización del derecho”. En este, el rector de la U. Diego Portales recurre al ejemplo histórico del derecho romano para sustentar su crítica contra la Corte Suprema en el conflicto de competencias con el Tribunal Constitucional (TC).

Según Carlos Peña, de la misma forma que con la decadencia del imperio el derecho romano se habría vulgarizado y perdido su racionalidad y sofisticación, hoy en día ciertos sectores de la Corte Suprema chilena estarían pecando del mismo defecto: estarían imponiendo las emociones y el sentido personal de justicia de los jueces por sobre su apego estricto a las reglas, lo que amenazaría el Estado de Derecho. Quiero sugerir que, por el contrario, el actual conflicto entre el TC y la Corte Suprema podría interpretarse como una oportunidad para el fortalecimiento del Estado de Derecho marcado por la diversificación de voces dentro de la judicatura. Y en consonancia con esta visión menos pesimista del actual conflicto de competencias existe una lectura alternativa de la historia del derecho romano a aquella entregada por Peña.

A su juicio, el derecho racional y formalista desarrollado por juristas —profesionales del derecho— en el auge del imperio romano sería digno de admiración; no así el derecho romano “vulgarizado” que emergió en las postrimerías del imperio, con su componente subjetivo y “emocional”, asociado a la decadencia. Esta lectura de la historia del derecho romano que glorifica el derecho de juristas y denosta el derecho “vulgar” omite el contexto social y político en el que fueron producidos ambos y contribuye a ensalzar dos dimensiones del derecho romano que todavía marcan fuertemente nuestra cultura jurídica: el patriarcalismo y el imperialismo autoritario.

La dimensión patriarcal del derecho romano es explícita en el derecho civil que contribuyó a imponer la autoridad del pater familias por sobre su mujer, hijos y esclavos. Pero también, como lo ha notado Frances Olsen, está implícita en la hipervaloración del carácter “racional” y “objetivo” del derecho por sobre sus dimensiones subjetivas y emocionales. En efecto, los atributos de lo racional, lo objetivo, lo abstracto, lo general y lo formal son ligados tradicionalmente a virtudes masculinas, mientras que las dimensiones “emocionales”, la subjetividad, las pasiones, son características predicadas de lo femenino. Al afirmar la superioridad del derecho “racional” de los juristas por sobre el derecho vulgar “emocional” se está contribuyendo a reforzar una visión patriarcal y masculina del derecho, que es uno de los legados más duraderos —y cuestionables— del derecho romano en nuestra cultura jurídica.

Más aún, al describir al derecho romano vulgarizado como decadencia y “subproducto” inferior del “verdadero” derecho romano de juristas, Carlos Peña está haciéndose parte de una tradición historiográfica propia del siglo XIX, cuya función fue construir el orden económico liberal en el marco de un sistema político autoritario y un orden social conservador. En efecto, el ensalzamiento del derecho civil romano considerado como modelo de racionalidad jurídica —en particular por juristas como Karl von Savigny y los pandectistas alemanes— sirvió para fundar las bases del derecho civil liberal tanto en Europa como en América Latina, en el contexto de un orden político muy poco democrático: solamente los “profesionales” del derecho que poseían el conocimiento especial de las fuentes y la tradición romana estaban legitimados para contribuir a participar del proceso de creación y codificación del derecho, pieza esencial para el fortalecimiento del orden capitalista.

Sin embargo, una historiografía más reciente ha buscado deconstruir esta visión panegírica del derecho romano. En efecto, el derecho romano no puede comprenderse sino como parte de la creación de un estado imperialista y crecientemente autoritario. En este contexto, el derecho de juristas no fue la perfección de la razón humana aplicada al derecho, sino un producto de la élite romana cuyas creaciones jurídicas estaban al servicio de expandir su dominio sobre poblaciones conquistadas, es decir, un derecho imperialista. Con el fin de la República en el siglo I A.C. los juristas, transformados en burócratas al servicio del emperador, se abocaron a concentrar el poder de este último incluso por sobre las élites romanas y provincianas, es decir, en sustentar un derecho imperial autoritario.

El derecho romano “vulgarizado” representó, en cambio, una forma de resistencia y alternativa frente al orden jurídico imperial e imperialista del Imperio Romano tardío. En las comunidades locales alejadas del centro del imperio los jueces provincianos fueron utilizando el derecho romano de forma creativa, flexible, adaptada a los equilibrios locales de poder y escapando, poco a poco, de los dictados crecientemente autoritarios del emperador. En esta renegociación entre el poder local y el poder imperial se fue desarrollando una cultura jurídica que utilizaba elementos del derecho romano “de juristas”, pero simplificados, teñidos de costumbres locales así como de los aportes culturales de las poblaciones conquistadas y de los pueblos germanos que iban instalándose progresivamente en el territorio. El derecho romano “vulgar” no fue un derecho democrático —al contrario, se transformaría con el andar de los siglos en las bases sociales del feudalismo—, pero sí fue un derecho localista que cuestionaba la hegemonía romana y la centralización del poder en el emperador.

Así, la “vulgarización” del derecho romano no fue el desafortunado triunfo de las emociones del juez sobre la objetividad del apego a las reglas propia de los juristas profesionales. Más bien, representó un cambio en balance de poder en el imperio romano en que el centro imperial se fue debilitando y las comunidades locales fueron ganando primacía.

Volviendo al presente, y con esta visión alternativa de la historia del derecho romano en mente, podemos entender la pugna entre el TC y la Corte Suprema no como el acabose del Estado de Derecho, sino como un signo de la creciente adaptación y diversificación de nuestra comunidad jurídica y en particular de nuestra judicatura, la que comienza a reflejar una pluralidad de voces y hacerse permeable a ciertas demandas ciudadanas, abandonando el cariz formalista y elitista que la caracterizó durante todo el siglo XX. Por primera vez en nuestra historia los jueces ya no tienen todos un mismo discurso uniforme. Se han hecho visibles distintas visiones políticas al interior del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, donde antes había una sola voz cantante de tono predominantemente conservador. No es de extrañar entonces que estemos en un momento de redefinición del balance de poder entre estos dos organismos. Esta tendencia podemos leerla no como una amenaza, sino, por el contrario, como una oportunidad para el fortalecimiento de nuestro sistema jurídico y político. Ciertamente, esto genera tensiones, manifestadas en conflictos de competencia, y hay nuevos desafíos en cómo entender la función de los órganos adjudicadores y su rol respecto de la voluntad mayoritaria del legislador y del ejecutivo en el diseño de políticas públicas. Sin embargo, más que lamentarnos por estas dificultades creo que podemos alegrarnos, pues el debate jurídico en nuestro país está finalmente comenzando a representar nuestra diversidad política y social, como debiera ser en toda democracia.

* Marianne González Le Saux es doctora en Historia por la U. de Columbia, abogada de la U. de Chile, y profesora del curso de Historia del Derecho en las universidades Alberto Hurtado, Diego Portales y Adolfo Ibáñez.

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