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Comentario al libro “Contraloría General de la República: ¿jurisdicción contenciosa administrativa?”, de Alicia De la Cruz

"...Un libro interesante y que despierta muchas inquietudes, entre ellas la de si es compatible con la Constitución esa 'imperfección', particularmente tratándose de la potestad dictaminante que no tiene rango constitucional sino solo legal (algo que a ratos parece olvidarse). Y es que, si no es posible admitir una actividad jurisdiccional que carezca de un debido proceso legal y la potestad dictaminante tiene esa naturaleza, debiésemos llegar a conclusiones más radicales..."

Jueves, 10 de octubre de 2019 a las 15:05
Ficha técnica
Título: Contraloría General de la República: ¿jurisdicción contenciosa administrativa?
Autor: Alicia De la Cruz Millar
Editorial: DER Ediciones
Edición: 2019
Precio: $28.000
338 páginas
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Por Enrique Rajevic
Probablemente, la Contraloría General de la República (CGR) es la pieza más peculiar de nuestro Derecho Administrativo, pues, a diferencia de sus homólogas dentro de la región, tempranamente pasó a desarrollar una función jurídica de control preventivo y represivo que la transformó en poco tiempo en una fuente imprescindible del Derecho administrativo chileno, la que convive con sus otras funciones de fiscalización en una vetusta y heterogénea estructura que acusa un desgaste, como lo sugieren las polémicas en que se ha visto envuelta en el último tiempo, los recientes conversatorios que ella misma ha promovido a propósito de la toma de razón y de su potestad dictaminante o la inclusión de las reformas a este organismo dentro de la Agenda de Modernización del Estado presentada en julio por el gobierno, en el contexto de un proyecto de ley con el mismo propósito del que se habla desde el año pasado. Sin embargo, esta reforma debe realizarse con la prudencia necesaria para potenciar y no debilitar las relevantes funciones que desempeña, claves para promover una gestión proba y eficiente.

Este contexto pone de manifiesto la oportunidad que tiene un libro como este, que reflexiona sobre la vertiente jurisdiccional de la CGR (básicamente en su potestad dictaminante) recogiendo la tesis doctoral que la profesora Alicia De la Cruz Millar elaboró en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile y que prologa su director, el profesor Luis Cordero Vega, y que, además de beber de la academia, aprovecha la experiencia práctica de su autora, que fue jefa de gabinete del excontralor Ramiro Mendoza entre 2011 y 2015.

Formalmente, el libro consta de tres capítulos y un apartado con las conclusiones. El primero describe la CGR y sus funciones, para luego adentrarse en su historia, desde la Misión Kemmerer hasta su configuración en la Constitución de 1980, mostrando sus tímidos inicios fiscalizadores y cómo la destitución parlamentaria, en 1944, del contralor Agustín Vigorena, acusado constitucionalmente por no ejercer sus atribuciones de control de modo efectivo y apenas dos años después de haberse consagrado la autonomía constitucional de la CGR, marcará un punto de inflexión que su sucesor, el contralor Humberto Mewes (1946-1952), completa, transformando a este organismo en una verdadera entidad fiscalizadora que empezará a representar decretos del gobierno tanto por razones de legalidad como de constitucionalidad, iniciando un período de gran desarrollo y prestigio institucional. Tras el golpe de Estado, la CGR retrocederá a una posición deferente con el gobierno que la autora evidencia con el acta del 13/9, en que consta la inmediata visita de “saludo y adhesión” que el contralor realiza a la Junta Militar y su acelerado retiro tras negarse, cinco años después, a validar la “consulta nacional” de 1978, algo que corrigió su reemplazante, Sergio Fernández, que casi instantáneamente fue nombrado ministro del Interior. Pese a estos fuertes remezones, la Constitución vigente estableció reglas que seguirían garantizando la autonomía de este organismo (puntualmente modificadas en 2005), pero que solo regirían efectivamente al restaurarse la democracia, período en que la CGR recuperó e incluso potenció su vocación fiscalizadora.

El segundo capítulo persigue determinar si la potestad dictaminante de la CGR es una actividad administrativa o jurisdiccional, lo que implica también determinar si esta última, entre nosotros, puede ser ejercida por órganos administrativos como el que nos ocupa (algo que la generalidad de la doctrina ha admitido). De la Cruz revisa el concepto de jurisdicción desde la doctrina y la historia, abarcando en este último aspecto antecedentes desde Roma para recalar en el caso español y su influencia colonial en Chile, y pone en evidencia la confusión entre las funciones contenciosa y gubernativa entregadas al rey, confusión que refleja la figura de los consejos, que decantará en que, en la actualidad, el Consejo de Estado español tenga solo una función consultiva, a diferencia del Consejo de Estado francés, que termina como una fuerte figura de control contencioso-administrativo.

El tercer capítulo, en fin, analiza el sistema de control contencioso administrativo chileno desde la colonia a la actualidad, marcado —como es bien sabido— por la ausencia de una jurisdicción contenciosa-administrativa especializada, pese a que el artículo 87 de la Constitución de 1925 encargó expresamente al legislador crearla, con infructuosos intentos legislativos que culminan, hasta ahora, con el proyecto de 1992 y un texto constitucional que, tras la reforma de 1989, opta por el silencio en esta materia. Este escenario ha favorecido el florecimiento de la potestad dictaminante de la CGR, que aparece como un sustituto, al menos parcial, de este orden jurisdiccional, en un desarrollo que terminará enfrentándola a los tribunales de justicia a través de sendas contiendas de competencia, desde la primera, que será consecuencia de la profundización del ejercicio de las competencias contraloras por Mewes (1952) y que se resolverá a favor de la Corte Suprema, seguida por otra decena, que termina con las más recientes, de 2016, todas favorables a la CGR, y las últimas, recaídas precisamente sobre la potestad dictaminante, a propósito de acciones declarativas de mera certeza interpuestas por personal de la DGAC en contra de la CGR. Adicionalmente, la autora revisa cómo esta potestad ha invadido en ciertos casos la función legislativa en interpretaciones incluso contra legem (por ejemplo, la aplicación de la confianza legítima para estabilizar el empleo a contrata) que alcanzan valor general en tanto “jurisprudencia administrativa”, algunas seguidas por la Corte Suprema. También comenta un caso en que ha operado como control de constitucionalidad de la ley difuso (CGR, Dictamen N° 024985/2012) y sus conflictos con las superintendencias y con la Corte Suprema (que llevaron a que la sentencia Rol Nº 2791-2012 le recordase que debía “inclinarse frente a la jurisprudencia de los tribunales”). Examina, además, la SCS Rol Nº 24994-2017, que sostiene que en nuestro ordenamiento la imparcialidad e independencia de los tribunales son elementos fundamentales de la actividad jurisdiccional, no pudiendo desempeñarlas un órgano que carezca de aquellas, contrastándola con el voto de minoría de la STC Rol Nº 3301-2017, para el cual un órgano administrativo perfectamente puede ejercer jurisdicción (pues la jurisdicción es la función y no el órgano que la ejerce, siguiendo a Colombo), tesis que —como decíamos— ha sido la mayoritaria entre nosotros.

Concluye la autora que la CGR constituye “una suerte de jurisdicción imperfecta”, especialmente por la falta de un procedimiento transparente y completo (que garantice oír a los interesados, por ejemplo), por la inestabilidad de su personal (todos de exclusiva confianza) y por carecer de cosa juzgada (algo que atenúa el valor general de las decisiones y la estabilidad que normalmente alcanzan).

En suma, un libro interesante y que despierta muchas inquietudes, entre ellas la de si es compatible con la Constitución esa “imperfección”, particularmente tratándose de la potestad dictaminante que no tiene rango constitucional sino solo legal (algo que a ratos parece olvidarse). Y es que, si no es posible admitir una actividad jurisdiccional que carezca de un debido proceso legal y la potestad dictaminante tiene esa naturaleza, debiésemos llegar a conclusiones más radicales.

No queda sino felicitar a Alicia De la Cruz Millar por este trabajo y recomendar su lectura a todo quien se interese en estos temas, pues entrega abundante material y estímulo para futuras investigaciones y criterios para lograr un mayor acierto en las necesarias reformas que deben realizarse al papel de la CGR. Bien dice Luis Cordero que se trata de la investigación más acabada entre nosotros respecto del rol de este organismo en materia contenciosa. Destaco, finalmente, el pulcro trabajo de DER Ediciones que, una vez más, enriquece criteriosamente la bibliografía jurídica nacional.

* Enrique Rajevic Mosler es director del Departamento de Derecho Público y profesor de Derecho Administrativo en la Universidad Alberto Hurtado.

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