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Aspectos a compatibilizar entre el proyecto de delito penal ambiental y el contencioso administrativo

"...Uno de los problemas de la iniciativa se produce porque radicar la declaración del daño ambiental en sede judicial puede significar el abandono o la muerte de la persecución administrativa de este tipo de infracciones, la cual tiene una serie de beneficios por sobre su determinación en la vía judicial..."

Viernes, 08 de marzo de 2019 a las 9:32
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Pablo Tejada

El 21 de enero de 2019, el Ministerio de Medio Ambiente ingresó a tramitación legislativa el Mensaje N° 339-366, que pretende introducir la figura del delito penal ambiental, entregándole a la institucionalidad ambiental un instrumento de “última ratio” en aquellos casos donde la infracción administrativa no constituye un reproche suficientemente eficaz.

El proyecto consiste en sancionar penalmente1 a la persona natural o jurídica que ocasione un daño ambiental grave2, con la particularidad de que el proceso penal se inicia previa querella formulada por la Superintendencia del Medio Ambiente (SMA), quien “deberá interponerla una vez que la existencia del daño ambiental significativo haya sido establecida por sentencia definitiva firme del Tribunal Ambiental correspondiente, sin que sea admisible denuncia o querella de terceros”.

Sin duda alguna, el proyecto significa un gran y loable avance en orden a fortalecer la protección del medioambiente, no obstante, no se pueden desconocer las críticas que ha recibido por parte de la Corte Suprema, que en el Oficio N° 32-2019 cuestionó la exclusividad en el ejercicio de la acción penal por parte de la SMA y la amplitud del concepto de delito ambiental que se traduce en la indeterminación del tipo penal.

A las ya anotadas críticas debemos sumar una serie de dudas e incertezas que es necesario ir afinando durante la tramitación legislativa del proyecto, las que se relacionan con su falta de coherencia con el procedimiento administrativo que se tramita ante la SMA y con una serie de inconvenientes que tiene la determinación del daño por los Tribunales Ambientales que, a mi entender, inclinan la balanza en favor de mantener tal determinación en sede administrativa.

La aludida falta de coherencia se manifiesta, en primer lugar, porque el proyecto omite explicar si la presentación de una querella penal por parte de la SMA la priva de su facultad de sancionar en sede administrativa por el daño ambiental producido. En otras palabras, la duda que surge es si la responsabilidad penal ambiental de la persona jurídica se puede acumular con una sanción administrativa.

El texto del proyecto de ley nos permite pensar que la presentación de una querella por parte de la SMA es incompatible con el contencioso administrativo. De otro modo, habría que hacer conciliar la querella con la tramitación del sancionatorio ambiental y, en particular, con la aplicación de los distintos instrumentos de incentivo al cumplimiento, como es la presentación de una autodenuncia3, un programa de cumplimiento4 o un plan de reparación5, cuya aplicación no comulga con la presentación de una querella penal.

La pregunta en relación a la compatibilidad de ambos procedimientos no puede quedar en el aire y, en uno u otro supuesto, la iniciativa debería incluir una regla de coordinación que permita distinguir cuando se debe interponer una querella penal, iniciar un procedimiento administrativo o tramitar ambos en paralelo. El establecimiento de este tipo de causales facilitará el análisis de la constitucionalidad del proyecto y, además, generará un resguardo frente a las previsibles alegaciones vinculadas al “non bis in ídem”, permitiendo reducir los ámbitos de discrecionalidad administrativa frente al ejercicio de una u otra acción.

Un segundo aspecto donde el proyecto de ley parece no relacionarse fluidamente con el contencioso administrativo se encuentra en la necesidad de que el daño ambiental sea declarado por los Tribunales Ambientales como requisito para la interposición de la querella. No se comprende la necesidad y sentido de esta exigencia, dada la existencia de un procedimiento administrativo que justamente persigue dicha finalidad declarativa.

En efecto, el artículo 36 de la Ley N° 20.417 permite sancionar el daño ambiental y su respuesta punitiva dependerá de si se configura como “reparable” o “irreparable”. El primero se clasifica como una infracción grave y arriesga multas de hasta 5.000 UTA, mientras que el daño irreparable constituye una infracción gravísima y conlleva multas de hasta 10.000 UTA. En ambos casos la sanción puede consistir en la clausura o revocación de la RCA.

En tal sentido, uno de los problemas del proyecto se produce porque radicar la declaración del daño ambiental en sede judicial puede significar el abandono o la muerte de la persecución administrativa de este tipo de infracciones, la cual tiene una serie de beneficios por sobre su determinación en la vía judicial.

Una de las ventajas del contencioso administrativo es que comprende un mayor ámbito de aplicación que el procedimiento judicial ambiental, el cual solo se vincula a la existencia del daño. Al contrario, en sede administrativa se debe acreditar no solo la existencia del daño ambiental, sino también una serie de materias anexas, como su calificación de reparable o irreparable y la concurrencia de las circunstancias del artículo 40 de la Ley N° 20.417 en materias como la intencionalidad del autor (culpa o dolo), el número de personas afectadas o el beneficio económico que generó la infracción.

Otro argumento en favor de mantener la declaración del daño en sede administrativa radica en que en ella no cabe la utilización de presunciones y todos los aspectos del daño ambiental deben ser debidamente acreditados. No ocurre lo mismo con la acción que se tramita ante los Tribunales Ambientales donde, en razón de lo dispuesto en el artículo 52 de la Ley 19.300, “se presume legalmente la responsabilidad del autor del daño ambiental” ante algún incumplimiento a un instrumento de gestión ambiental.

Pero el panorama se complica aún más para la sede judicial por el hecho de que en el último tiempo nuestra judicatura especializada, en una muy cuestionable interpretación, ha extendido el alcance de la presunción de responsabilidad a la relación de causalidad6, acercándose así a un modelo de responsabilidad objetiva donde no es necesario acreditar la causalidad y responsabilidad del autor del daño ambiental.

Vinculado a lo anterior, surge la duda de si es posible utilizar una sentencia ambiental, que se construye en base a presunciones, como antecedente directo para obtener una sentencia penal, lo que a primera vista podría significar un atropello a la garantía constitucional de la “presunción de inocencia”.

Finalmente, para salvar las críticas de la Corte Suprema en relación a la indeterminación del tipo penal y hacer conciliable el delito penal con el contencioso administrativo se propone vincular la querella penal a la generación de un daño ambiental irreparable que haya sido declarado por la SMA. También se propone vincular la querella a una hipótesis de daño ambiental reparable, pero solo en el evento de que no se haya presentado un “plan de reparación” del daño o cuando se haya declarado el incumplimiento o ineficacia del referido plan reparatorio. En ambos supuestos, la actuación de la Superintendencia debería limitarse a derivar los antecedentes al Ministerio Público para el ejercicio de la acción penal, sin innovar en ello con respecto a la generalidad de los delitos.

Pensamos que lo propuesto fortalecerá el contencioso administrativo y el Derecho Penal actuará verdaderamente como una herramienta de “última ratio”, que está reservada para aquellos casos en que no fue posible recuperar el medioambiente dañado.

* Pablo Tejada Castillo es abogado de la Universidad de Chile y magíster con mención en Derecho Administrativo de la UC de Valparaíso. Actualmente se desempeña como profesor invitado de Derecho Ambiental en la U. de Valparaíso y asociado en Allende Bascuñan Abogados.

1 El daño ambiental causado dolosamente se sancionará con presidio menor en su grado mínimo a medio y una multa de 501 a 700 UTM. En cambio, si el daño ambiental se produjo por imprudencia, será sancionado con presidio menor en su grado mínimo y multa de 100 a 500 UTM.
2 Desde un comienzo llama la atención que no se haya utilizado la distinción contenida en el artículo 36 de la Ley 20.417, que clasifica al daño ambiental en reparable e irreparable.  
3 Se regula en el artículo 41 de la Ley 20.417 y es una forma de colaboración con la administración que tiene un efecto eximente la primera vez que se utiliza o atenuante de la responsabilidad infraccional, la segunda y tercera vez.
4 Se define en el artículo 42 de la Ley 20.417 como el plan de acciones y metas presentado por el infractor para que dentro de un plazo fijado por la Superintendencia los responsables cumplan satisfactoriamente con la normativa ambiental que se indique.
5 Según el artículo 43 de la Ley 20.417, el plan de reparación constituye una propuesta para reparar la infracción cometida. Se vincula fundamentalmente al daño ambiental, pues “si el infractor no presentare voluntariamente un plan de reparación, se deberá ejercer la acción por daño ambiental ante el Tribunal Ambiental”. Según la información disponible en el Sistema Nacional de Información de Fiscalización Ambiental (SNIFA), hasta el momento no se ha presentado ningún plan de reparación. 
6 Segundo Tribunal Ambiental, sentencias roles D-6-2013, D-14-2014, D-15-2015, D-17-2015. 
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