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Análisis Económico del Derecho Procesal: nuevas perspectivas

"...Pese a ser es una corriente que lleva casi 100 años, ha tenido un desarrollo más bien tardío en Chile. De hecho, solo en el último tiempo ha logrado hacerse espacio en las escuelas de Derecho del país, lo que ha permitido, al menos, una discusión embrionaria sobre este tema..."

Viernes, 08 de febrero de 2019 a las 9:47
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Cristián Reyes

Pese a ser es una corriente que lleva casi 100 años, el denominado Análisis Económico del Derecho (AED) o Law and Economics ha tenido un desarrollo más bien tardío en Chile. De hecho, solo en el último tiempo ha logrado hacerse espacio en las escuelas de Derecho del país, lo que ha permitido, al menos, una discusión embrionaria sobre este tema.

Un relevante aporte a dicha evolución la constituye la obra colectiva titulada Análisis Económico del Derecho Procesal: nuevas Perspectivas (Editorial Jurídica de Chile, 2018), en la que me tocó participar junto a un grupo de estudio enfocado en discutir, examinar y desarrollar críticamente temáticas procesales desde una perspectiva de eficiencia y razonabilidad.

A modo introductorio, el primer artículo se refiere a los criterios de eficiencia que son recurrentes en el AED. A continuación, se analiza la exigencia constitucional al legislador de establecer un procedimiento racional (artículo 19 Nº 5 inciso 6º) y, con miras a dotar de contenido a tal mandato, se propone un concepto óptimo de eficiencia procesal que pondera los costos del error judicial y los costos administrativos de justicia. Posteriormente, se estudia la vinculación entre la eficiencia y el juez, en especial la operatividad del AED normativo, en tanto factor de decisión judicial, y se abordan los cuestionamientos que han surgido contra el law and economics en la tradición de la Filosofía del Derecho, particularmente por Ronald Dworkin.

El artículo siguiente analiza la procedencia del criterio Kaldor-Hicks en el proceso civil y trata de descartar la principal objeción en su aplicación a dicho proceso (paradoja de Scitovszky), buscando dejar subsistente la posibilidad de recurrir a tal criterio de eficiencia en la decisión del juez. Luego, los autores ahondan en uno de los temas más complejos del AED procesal: el error. Al efecto, se discute el alcance del concepto del “costo de error”, profundizando en las finalidades del proceso civil y se revisa el rol del AED en el examen de los márgenes de probabilidad del error procesal, a fin de mejorar la labor judicial y la aplicación de criterios de eficiencia, procurando con ello un mayor bienestar social.

Acto seguido, se realiza la aplicación de las herramientas conceptuales en una materia no suficientemente tratada en el ámbito jurídico-procesal: la administración de justicia en los paneles de expertos, analizando al efecto las implicancias económicas del arbitraje como modelo de decisión en materias regulatorias. Entre sus conclusiones se detectan ciertos defectos en términos de eficiencia y debido proceso, que motivarían la creación de tribunales públicos especializados que conozcan los conflictos regulatorios.

Finalmente, como contrapunto a la teoría sobre disuasión de Robert Cooter, la obra aborda las razones jurídico-económicas por las cuales el legislador debiera evitar la formulación de regulaciones que tengan como destinatarias a personas propensas al riesgo, puesto que tales perfiles de riesgo son excepcionales y no permiten dar cuenta de la generalidad de comportamientos que las reglas legales pretenden cubrir. Por lo mismo, se reconoce como fundamental el rol de las normas legales para complementar los vacíos de las reglas de responsabilidad, equilibrar asimetrías de información y poderes de negociación desiguales y, de este modo, propender a una justicia correctiva que no solo sea eficiente, sino también racional y justa, respetando al efecto reglas mínimas de consentimiento.

Como es esperable, las conclusiones de esta obra colectiva pueden ser objeto de revisión y crítica, y precisamente eso es lo que pretende. Que se abra el debate, que se modernicen los puntos de vista y que se enriquezca nuestro derecho.

* Cristián Reyes Cid es abogado senior del Estudio Bravo y ex jefe de las divisiones Jurídica y de Litigios de la Fiscalía Nacional Económica.

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