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Los niños, niñas y adolescentes: un desafío para el Derecho de Consumo

"...El legislador de consumo, en tanto, tampoco ha recogido el guante, desde que la Ley 19.496 (LPDC) nada dice acerca de la posibilidad de que un menor de 18 años pueda intervenir sin la autorización o ministerio de otro. Se trata de una omisión importante si se considera que una gran cantidad de productos y servicios precisamente los tienen como destinarios..."

Jueves, 18 de octubre de 2018 a las 9:27
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Erika Isler
Una vez que el Derecho de Consumo se delimitó a partir de la advertencia de la existencia de asimetrías informativas y negociales, con el correr de los años, uno de los pasos siguientes consistió en revisar la situación de determinados consumidores en particular. Ello no es más que el desarrollo natural de un proceso que suele comenzar con un reconocimiento amplio de prerrogativas, para luego abordar aristas cada vez más específicas.

Por otra parte, simultáneamente se unió otro fenómeno que también ha ido traspasando fronteras y que dice relación con la aparición de una preocupación por el niño y adolescente como sujeto de derecho, lo que se ha manifestado a nivel académico, jurisprudencial y también normativo. En efecto, los Códigos conocidos, como de la niñez (Costa Rica, Honduras, Uruguay, Paraguay, Cuba, Perú), han ido surgiendo a la par que los estatutos tutelares del consumidor, incentivados también por la Convención sobre los Derechos del Niño (ONU, 1989).

Ahora bien, conjugadas ambas realidades es que efectivamente se hace necesario indagar y analizar si el menor efectivamente requiere de una adecuación de las normas generales en el ámbito de consumo y, en tal caso, cuál sería su extensión, alcance y contenido.

Un primer aspecto dice relación con la capacidad negocial, habida consideración de que la realidad nos demuestra que, sin perjuicio de la presunción del conocimiento de la ley, y más allá de las reglas establecidas en los Códigos Civiles respecto de la potestad para ejercer derechos de manera autónoma, los niños, niñas y adolescentes efectivamente intervienen en la economía, adquiriendo bienes y servicios, sin asistencia, autorización o representación alguna. Es más, probablemente nos parecería irracional que un vendedor les exigiese la presencia de su representante legal para acceder a venderles productos que son esperables que utilicen o disfruten, como podría ser un chocolate o un artículo escolar. Piénsese, por ejemplo, en la situación de los negocios o casinos instalados dentro de los colegios.

Lo anterior ha evidenciado la anacronía del Derecho Común en lo que se refiere a la fijación de la capacidad de ejercicio en este punto, situación que va de la mano con la frecuente insuficiencia de los estatutos contractuales decinomónicos para explicar las relaciones patrimoniales que se desenvuelven en la postmodernidad. Ahora bien, si esto último ha sido abordado a partir de la dictación de estatutos reguladores del vínculo de consumo, la adecuación temporal de la situación de los niños, niñas y adolescentes en el ámbito patrimonial ha sido de menor frecuencia y envergadura.

Con todo, sí podemos encontrar experiencias comparadas que se han planteado la posibilidad de que se les reconozca la aptitud para actuar en la vida jurídica sin necesidad de autorización o representación, lo que se determinará según su edad y nivel de madurez y raciocinio (Ravetllat Ballesté). Destaca el régimen catalán, que agrega los actos jurídicos recaídos sobre bienes o servicios propios de su edad, de acuerdo a los usos sociales (art. 211-5 C.C., Cataluña).

En Chile se replica la situación foránea, en el sentido de que se advierte una diferencia importante en el tratamiento de esta temática entre aquellos vínculos que tienen el carácter de extrapatrimoniales y los que tienen un contenido patrimonial: mientras en el Derecho de Familia se lo ha ido incorporando y desarrollando, principalmente en la noción de autonomía progresiva (Barcia Lehmann, Ravetllat Ballesté) —para la cual, en todo caso, resulta insuficiente la atribución según compartimientos estancos determinados en razón de la edad—, en la dimensión privado-patrimonial el reconocimiento de la capacidad negocial es parcial y menos estudiada.

El legislador de consumo, en tanto, tampoco ha recogido el guante, desde que la Ley 19.496 (LPDC) nada dice acerca de la posibilidad de que un menor de 18 años pueda intervenir sin la autorización o ministerio de otro. Se trata de una omisión importante si se considera que una gran cantidad de productos y servicios precisamente los tienen como destinarios, de lo que da cuenta la publicidad que se difunde por los medios de comunicación y redes sociales.

De esta manera, se hace necesaria una adecuación de las normas integrantes del sistema de consumo chileno a esta realidad que, en todo caso, no es nueva, sino que, al contrario, se ha venido presentando desde hace bastante tiempo atrás. No obstante, el silencio normativo no implica la desprotección del menor-consumidor, en el sentido de que igualmente puede invocar las prerrogativas que la Ley 19.496 otorga a quien adquiere, utiliza o disfruta un bien o servicio. Ello se desprende de un acuerdo social, por el cual se le reconoce capacidad negocial, contradiciendo abiertamente al Derecho Común, en pro de la evitación de una excesiva lentitud o encarecimiento del tráfico jurídico. En este punto resultan atendibles las mismas prevenciones ya señaladas con anterioridad, reforzadas por el abandono de la tesis del contrato de consumo como único criterio de aplicabilidad de la LPDC.

Con todo, una segunda arista involucrada dice relación con el derecho a la seguridad en el consumo, en el sentido de que la prestación esperable se debe fijar según el consumidor medio del grupo al cual va dirigido el bien. Es por ello que el Reglamento sobre Seguridad de Juguetes (Decreto 114/MinSal/2005) prescribe que este tipo de productos no debe comprometer “la seguridad o la salud de los usuarios, cuando se utilicen para su destino normal y previsto, considerando el comportamiento habitual de los niños” (art. 1). Se debe agregar, en todo caso, que aunque resulta pertinente dicha consideración resultaría más adecuado que tuviera rango legal y no administrativo.

Finalmente, cabe señalar que la LPDC tampoco resulta suficiente para abordar la publicidad dirigida a los menores, en el sentido de que si bien el resguardo de las expectativas podría enmarcarse dentro de los arts. 28 y siguientes, no puede decirse lo mismo respecto de aquellos ilícitos que se refieran al aspecto extrapatrimonial. En efecto, este cuerpo normativo no contiene disposiciones que sancionen expresamente la exposición de un niño, niña o adolescente a soportes publicitarios que no se condigan con su edad. Por su parte, aunque el Código de Ética Publicitario establece el deber de respeto del ordenamiento jurídico, la moral y las personas (art. 1), además de contener reglas específicas referentes a la publicidad dirigida a menores (art. 23), lo cierto es que solo es vinculante para aquellas instituciones que voluntariamente se han adscrito a la CONAR, por lo que la protección, en este aspecto, se torna en precaria.

* Erika Isler Soto es abogada, licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, magíster en Derecho, mención Derecho Privado, por la U. de Chile y magíster en Ciencia Jurídica y doctora en Derecho por la U. Católica. Actualmente se desempeña como profesora de Derecho Civil en la U. de Talca.

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