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Los servicios privados de interés público con motivo del Dictamen CGR N° 11.718-2018

"...En aquellos casos que se han reconocido como ejemplos de esta figura no hay actividad publificada, concesión ni autorización previa, sino una relación de tipo regulatorio y garante entre la Administración y los particulares que en base a distintos instrumentos jurídicos sustenta un deber de hacer o prestacional, cuyo contenido está predeterminado..."

Viernes, 25 de mayo de 2018 a las 11:46
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Christian Rojas

En fecha reciente, el 9 de mayo pasado, la Contraloría General de la República (CGR) emitió el Dictamen N° 11.781-2018, en cuya virtud declaró no ajustado a Derecho la Resolución Ex. N° 432 de 2018 del Ministerio de Salud que aprobaba el Protocolo para la manifestación de objeción de conciencia según lo dispuesto en el artículo 119 ter del Código Sanitario, dejando sin efecto la res. Ex. N° 61 anterior.

Aquello lo realizó al estimar la CGR que la autoridad administrativa incurrió en una serie de irregularidades, las que refieren a tres ítemes: I.- Naturaleza jurídica del protocolo de objeción de conciencia; II.- Objeción de conciencia de las instituciones que cuenten con convenios celebrados al amparo del decreto con fuerza de ley N° 37 de 1980, del ministerio de Salud y III.- Excepcionalidad de la objeción de conciencia.

En este comentario1 me referiré solo a la segunda de las objeciones y los eventuales alcances que ello puede tener.

El contenido específico del apartado II.- del Dictamen de la CGR: (11.) Delimita el derecho a la protección de la salud, desde el art. 19 N° 9 de la CPR, destacando especialmente el inciso 2° y el 4°, en cuya virtud el Estado debe garantizar la ejecución de acciones de salud, sea que se presten a través de instituciones de salud públicas o privadas, en la forma y condiciones que determine la ley.

Aquello se concreta especialmente a través del mandato del art. 1 del DFL N° 1/2005 del Ministerio de Salud, en cuya virtud la CGR concluye que los establecimientos estatales de salud no pueden invocar la objeción de conciencia, pues se encuentran en el imperativo de otorgar todas las acciones de salud determinadas por el legislador y, consecuencialmente, solo las entidades privadas pueden invocar la objeción de conciencia.

(1.2.) Empero establece una limitación, invocando ahora el DFL N° 36 de 1980 que regula los convenios que celebren los servicios de salud con entidades públicas autónomas o privadas, cuando estas toman a su cargo por cuenta del señalado servicio alguna de las acciones de salud que les corresponde ejecutar.

En especial el artículo 2 del DFL citado señala que conforme estos convenios se sustituye al Servicio de Salud, sea por delegación, mandato u otra forma, para actuar y administrar por cuenta del Servicio la atención de los beneficiarios de este.

Y se refuerza aquello cuando el art. 13 del cuerpo legal indicado dispone que los organismos, entidades o personas que celebren los convenios indicados quedan adscritos al Sistema Nacional de Servicios de Salud y se sujetarán en su cumplimiento a las normas, planes y programas que haya impartido o pueda aprobar el Ministerio de Salud en uso de sus atribuciones.

(1.3.) De esta manera, dado que esas entidades actúan “por cuenta” o que “sustituyen” a los servicios estatales de salud y son por ello financiados con recursos públicos, la consecuencia es obvia: cumplen materialmente una función pública y en razón del cumplimiento de los convenios de cada una no pueden incumplirse con las prestaciones garantizadas de salud que el Estado a través de sus servicios de salud debe prestar. Por lo mismo, no pueden invocar la objeción de conciencia institucional, mientras esté vigente el convenio.

La cuestión sobre la configuración actual de los servicios públicos: desde la emisión del Dictamen de la CGR se han levantado voces críticas (incluso alarmistas) respecto de lo señalado en el apartado objeto de este comentario. Sin embargo, se considera que ello se ha hecho sin base dogmática y para contribuir a la discusión propongo lo que sigue:

Ante la realidad material y jurídica, la noción actualizada de servicio público lato sensu cada vez más extendida y alejada de su mera expresión orgánica, parece que refiere más bien un área de actividades económicas donde están involucrados intereses generales o colectivos —o sea, de toda la población o de alguna parte de ella— y en definitiva públicos; pudiendo identificarse la noción de Servicio Público con una técnica legal de regulación sobre actividades de contenido económico cuya titularidad ostenta la Administración pública o no y cuya gestión es realizada directamente por ella o por particulares, destinadas a la satisfacción de necesidades generales o sectoriales y colectivas2, que desplaza el régimen de actividad administrativa de prestación y que debe atender intereses de toda la población3.

En efecto, tras la pérdida de posiciones de dominio y titularidad en toda una serie de sectores económicos atendidos originalmente por la Administración Pública, el sector de todas maneras mantiene su marcada presencia e interés públicos4; en este sentido, esta actividad es fundamento y explicación de un Estado garante de intereses públicos frente a la actividad de empresas privadas que funcionan en régimen de mercado y competencia en aquellos sectores que tienen relevancia para la sociedad y sus habitantes, que habitualmente se corresponden con servicios esenciales para la población y garantizando que en ellos se realicen prestaciones básicas conforme reglas o principios mínimos de operación5.

Tomando en consideración lo expuesto, es posible distinguir entre: a) Servicios Públicos Estatales propiamente tales (o de prestación directa), suministrados por un órgano integrante de la Administración Pública titular del servicio, por un órgano no diferenciado, pero con competencia exclusiva, por una entidad descentralizada y autónoma de tipo fundacional o incluso por una empresa del Estado constituida al efecto; b) Servicios Públicos Concedidos (o de prestación indirecta), en virtud de convenios, contratos específicos, concesión de explotación de servicio público y concesión de actividades cuasi-publificadas, también denominada concesión de servicio público (en sentido funcional); c) Servicios de Utilidad Pública (o de mercados regulados), como sería el caso de las telecomunicaciones y telefonía, agua potable y servicios sanitarios, y electricidad, y d) hasta una figura intermedia, ubicada a medio camino entre una actividad libre y un servicio público, conocida como servicios públicos virtuales o servicios públicos impropios o, mejor aún, Servicios Privados de Interés Público (SPIP).

En particular, los Servicios Privados de Interés Público (SPIP): 

(3.1.) Explicación general sobre la categoría:
con esta denominación se conoce a determinadas actividades que no han recibido una publificación expresa, pero que son objeto de una intensa regulación interventora de la Administración Pública, dado que en ellas un fuerte y claro interés público que se considera debe ser tutelado6, pues aunque son “servicios privados”, están dotados de una relevancia que trasciende los términos estrictos del interés particular y por ello se justifica su dimensión pública.

Las condiciones que derivan de dicha calificación, que normalmente no es legal sino solo doctrinal, recaen en la imposición de obligaciones o cargas de servicio público, que se traducen normalmente en la imposición a los suministradores u operadores privados de ciertas actividades a realizar la prestación de forma que los intereses públicos y colectivos continúen siendo protegidos y satisfechos. Hay en ellos una habitual relación de sujeción, en cuya virtud existe el deber de hacer o de prestar7.

Han sido reconocidos como típicos ejemplos de esto el servicio de taxis, la actividad bancaria y la de seguros, la actividad farmacéutica, las actividades sanitarias o asistenciales privadas y los centros privados de enseñanza; categoría que hoy resulta imposible negarla, especialmente dada la reconfiguración de los servicios públicos, por lo que solo si se considera como un supuesto imbatible la titularidad administrativa (y el monopolio de iure) del servicio público, es admisible negar la existencia de esta categoría, por muy híbrida que aparezca en principio8.

(3.2.) Características y efectos principales: dado lo explicado, esta categoría permite extender de modo excepcional el régimen jurídico de los servicios públicos a actividades que prestan los particulares, cuya fuerza expansiva no llega a producir una publicatio de la actividad, lo que no es óbice, en todo caso, para reconocer la aplicación de las reglas del servicio público en ellas9. Y con ello se quiere decir que se trata en principio de una actividad privada o servida por privados, pero que al entrañar un especial interés público o general queda sujeta a una intervención de poderes jurídico-administrativos más intensa de lo que es habitual en el resto de las actividades de esta clase; ello, pues si bien es una actividad puramente privada desde el punto de vista del sujeto que la presta, es en cambio una actividad pública si se tiene en cuenta su finalidad, lo que coincide con su régimen jurídico.

Aunque una parte de la doctrina no esté muy de acuerdo con esta categoría (Ariño, De la Cuétara y Cassagne), otros también relevantes como Parada10 y Parejo11, la admiten; y en todo caso, todos ellos coinciden en que considerando el titular ejerciente de este “servicio” estamos ante un supuesto de actividad privada, sujeta a ordenaciones de policía especialmente intensa.

En cualquier caso, sus notas características serían las que siguen: se trata de actividades desarrolladas por privados, no atribuidas exclusivamente a la Administración Pública; revisten un interés general; dirigida al público de manera indeterminada o a una colectividad que se encuentra en necesidad y posición de reclamarlo, y las actividades se desarrollan bajo las prescripciones de un régimen especial reglamentario de naturaleza jurídico-pública.

Es por ello que en aquellos casos que se han reconocido como ejemplos de esta figura no hay actividad publificada, concesión ni autorización previa, sino una relación de tipo regulatorio y garante entre la Administración y los particulares que en base a distintos instrumentos jurídicos sustenta un deber de hacer o prestacional, cuyo contenido está predeterminado por la norma jurídica y cuyo efecto es sujetar esta actividad realizada por privados, pero de interés público, a las ordenaciones de policía y servicio público correspondiente.

De lo que se sigue, su estricta vinculación con las obligaciones o cargas de servicio público, en cuanto obligaciones concretas de carácter prestacional en régimen de Derecho Público, implicando una situación intermedia entre el servicio público y la actividad privada12.

Seguidamente, en concreto se distinguen dos clases de obligaciones o cargas: las generales de servicio, destinadas a garantizar el cumplimiento de los principios de prestación (continuidad, regularidad, igualdad y universalidad)13, acá la regulación pública se produce para garantizar unas exigencias básicas desde la perspectiva del interés general o colectivo en su caso, que tutela la autoridad administrativa; y las especiales de servicio, impuestas en cada caso de acuerdo a la regulación específica —de específicas prestaciones de Salud en el caso que sirve a este comentario—, de naturaleza legal y luego reglamentaria, complementado por medio de una figura contractual u otra de similar naturaleza.

Finalmente, se estima que esta figura explica y configura precisamente a las entidades privadas de salud que actúan “por cuenta” o que “sustituyen” a los servicios estatales de salud y que son financiados con recursos públicos, cuyas consecuencias ya fueron explicadas en el Dictamen.

* Christian Rojas Calderón es profesor de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez.

1 Sirve de base a este comentario ROJAS CALDERÓN, C. (2014) “La categoría jurídica de los ‘servicios privados de interés público’. El caso de las juntas de vigilancia de ríos”. RChD, Vol 41 N° 1, pp. 171-204.
2 NALLAR DERA. D. (2010) Regulación y control de los servicios públicos. Buenos Aires: Marcial Pons, pp.163-166.
3 ESTEVE PARDO, J. (2017) Lecciones de Derecho Administrativo. Madrid: Marcial Pons, pp. 460-461.
4 ESTEVE PARDO, J. (2010) “La recepción en la Europa continental del Derecho de la regulación de la economía (Regulierungsrecht. La sistemática de la doctrina alemana y sus sustanciales analogías con la recepción doctrinal en España. Crónica de libros)”. RAP Nº 183, pp. 298-299.
5 ESTEVE PARDO (2017) 462-463.
6 SENDÍN GARCÍA, M. (2003) Hacia un servicio público europeo. El nuevo Derecho de los servicios públicos. Granada: Comares, p. 118.
7 ARIÑO, G. Y OTROS (2004) Principios de Derecho Público Económico. Granada: Comares, p. 559.
8 SENDÍN (2003) 121.
9 CASSAGNE, J. C. (2011) Curso de Derecho Administrativo. Tomo II. Buenos Aires: La Ley, pp. 111-113.
10 PARADA, R. (2005) Derecho Administrativo II: Organización y empleo público. Madrid: Marcial Pons, pp.445-447.
11 PAREJO ALFONSO, L. (2003) Derecho Administrativo. Barcelona: Ariel, p. 671.
12 DE LA CUÉTARA, J. M. (1997) "Tres postulados para el nuevo servicio público". Ariño, G. / De la Cuétara, J. M. / Martínez López-Muñoz, J. L. El nuevo servicio público. Madrid: Marcial Pons, pp. 152-154.
13 ESTEVE (2017) 464.

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