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Fallo Sernac: un problema de justificación

"...El problema, entonces, es uno de uso de principios de excesiva generalidad para abordar una realidad administrativa compleja que exigiría más cuidado. Lo que hay en juego aquí es la construcción de una institucionalidad moderna capaz de hacerse cargo de la complejidad y velocidad de los problemas públicos..."

Miércoles, 04 de abril de 2018 a las 9:18
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Francisco Javier Urbina

El fallo del Tribunal Constitucional, rol 4012-2017, recaído sobre el proyecto de ley que modifica la Ley N° 19.496, sobre Protección de los Derechos de los Consumidores, ha sido sin duda uno de los más discutidos y criticados del último tiempo. El tribunal, en ejercicio del control de constitucionalidad preventivo que le encomienda el artículo 93 inc. 1ero Nº1 de la CPR, estimó inconstitucionales diversos aspectos de dicho proyecto de ley, desencadenando un agitado debate sobre los alcances del fallo. Existe un fuerte contraste entre las distintas posturas: para unos, el fallo está acotado a una reforma específica de una institución concreta y sus consecuencias se extienden solo al proyecto de ley que las establecía; para otros, el fallo ha demolido el modelo de derecho administrativo democrático elaborado en el último tiempo, haciéndonos retroceder casi cincuenta años en el desarrollo del derecho público chileno.

Lo cierto es que son más las voces de alarma. Y la razón de esto está en la justificación que entrega el tribunal respecto de su razonamiento. En efecto, la línea argumentativa central del fallo se funda en la premisa de que las potestades sancionatorias entregadas al Sernac son de naturaleza jurisdiccional (considerandos 35º y 36º). A esto se atribuyen distintos vicios de constitucionalidad. Los más centrales son la falta de imparcialidad del Sernac para ejercer dichas potestades (contraviniendo exigencias del debido proceso asociadas al 19 Nº 3 inciso sexto CPR) y la infracción de la regla que impide “ejercer funciones judiciales” a órganos distintos de los tribunales de justicia (Art. 76 inciso primero CPR).

El problema central del fallo es uno que podríamos denominar de derroche de justificación. La lectura minimalista sería más plausible si el argumento de la mayoría se hubiera circunscrito a aquellos aspectos específicos del proyecto que dotarían al Sernac de potestades “judiciales” y que lo llevarían a ejercerlas de forma parcial. Pero, junto con ello, en el razonamiento de la mayoría se expresan consideraciones de mayor generalidad que ponen en entredicho, por ejemplo, la posibilidad de que órganos de la administración sancionen a particulares directamente y la posibilidad de alguna forma de adjudicación radicada en órganos administrativos.

Así, en el considerando 33º se afirma que “se declararán inconstitucionales las normas del Proyecto de Ley que sustituyen el actual régimen de separación de funciones, por uno nuevo, en que se unen las funciones administrativas y jurisdiccionales”, en razón de que en el proyecto el Sernac asumiría “potestades jurisdiccionales para arbitrar conciliaciones, sancionar a los proveedores y adoptar toda clase de medidas conservadoras y cautelares respecto de los derechos de los consumidores, en circunstancias que tales medidas solo pueden ser adoptadas por un tribunal independiente e imparcial”. Del tenor de afirmaciones como esta parece seguirse que el problema no es uno relacionado con el diseño específico del Sernac y su conexión con ciertas deficiencias del debido proceso, sino uno común a la atribución de cualquiera de las potestades recién mencionadas (incluida la de sancionar) en un órgano de la administración. La conclusión parece reforzada por la mención genérica del principio de separación de funciones al afirmarse que las mentadas facultades “no pueden residir en un organismo meramente administrativo, en virtud de un principio básico del derecho público universal, cual es el de separación de funciones” (considerando 33º). Un criterio similar aparece en otros considerandos de la mayoría (por ejemplo, considerandos 37º y 41º). El esfuerzo encomiable del ministro Romero por plantear un argumento cuidadosamente centrado en las particularidades del Sernac y hacer explícito que el fallo no tiene un alcance general (considerandos 2º y 3º de su prevención) no hace sino destacar, por contraste, el hecho decidor de que la mayoría no haya querido restringir las implicancias plausibles de su argumento.

El fallo debe leerse en conjunto con la sentencia rol 3958-17, dictada algunas semanas antes, que declaró inconstitucional ciertas modificaciones a la normativa que rige la fiscalización y sanciones en materia de aguas. Aun cuando en este caso no existían los mismos cuestionamientos específicos relacionados con la parcialidad del Sernac, la atribución de potestades sancionadoras y de instrucción a la fuerza pública también fue declarada inconstitucional por razones análogas a las del fallo que comentamos (véase, por ejemplo, los considerandos 18º, 19º, 21º, 22º y 25º de la sentencia).

El problema, entonces, es uno de uso de principios de excesiva generalidad para abordar una realidad administrativa compleja que exigiría más cuidado. Lo que hay en juego aquí es la construcción de una institucionalidad moderna capaz de hacerse cargo de la complejidad y velocidad de los problemas públicos. En esto tiene razón José Francisco García al recomendar mirar más allá de nuestras fronteras. El crecimiento relativo del poder ejecutivo y la existencia de una pluralidad de órganos administrativos dotados de variadas potestades (muchas de naturaleza adjudicatoria o de producción de normas generales) es la realidad hace décadas en diversos países. Estas “agencias” se hacen necesarias para actuar con la velocidad y capacidad técnica necesarias en la sociedad moderna. Tal vez el debate más robusto sea el norteamericano, donde tanto partidarios como detractores están de acuerdo en una cosa: la consolidación en los hechos del Estado Administrativo. La pregunta no es si mantener un orden rígido de separación de funciones o aventurarse a una institucionalidad distinta. Lo primero no ha existido nunca, ni en nuestra constitución ni en la teoría de Montesquieu. Lo segundo no es una aventura, sino la realidad administrativa global y, en gran medida, local. El desafío consiste en la elaboración de estándares para que dicha institucionalidad (que ya existe, con más o menos complejos) se desempeñe conforme a las exigencias del Estado de Derecho y el buen gobierno.

Esto plantea un desafío a la doctrina y jurisprudencia constitucional. La evolución de nuestro derecho público no debiera consistir en la aplicación categórica de principios generales a más ámbitos, sino más bien en distinguir y especificar. Algunos temas que quedan pendientes son: cuándo se estima que un órgano “ejerce jurisdicción” y, por tanto, se debe someter a la disciplina del 19 Nº 3 CPR; si las exigencias del debido proceso son similares o no para órganos de la administración y para tribunales; si toda forma de adjudicación debe ser comprendida como “función judicial” y, por tanto, privativa de los tribunales según el art. 76 CPR, o si, por el contrario, es posible dotar a órganos de la administración de algún tipo de facultad de adjudicar.

* Francisco Javier Urbina Molfino es profesor de Derecho Público de la Universidad Católica.

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