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Breve comentario sobre el proyecto de nueva Constitución, en especial, la estructura de los bienes y las aguas

"...Se hecha en falta y pierde la oportunidad este Mensaje de reconocer —pues sí se hace en regulaciones especiales— la existencia de otra excepción cuales son los bienes comunitarios, es decir, los bienes de comunidades, no de alguien en particular sino de una comunidad completa con un régimen de excepción nuevamente al del Derecho privado de apropiabilidad de cosas..."

Lunes, 19 de marzo de 2018 a las 14:02
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Christian Rojas

Como es conocido por todos, con fecha 06 de marzo pasado fue ingresado el Mensaje N°11617-07 para modificar la Constitución Política, como proyecto global e integral, con la finalidad de discutir y promulgar un nuevo texto constitucional.

Sin entrar en las honduras de la oportunidad y pertinencia del proyecto, cuestiones que escapan al objeto de este análisis, quisiera concentrarme en un análisis crítico de su mérito, particularmente sobre la perspectiva usada para encarar la tutela de derechos y luego, en ese contexto, sobre cómo se estructuran los bienes ante nuestro Derecho y, en particular, lo que se dice en torno a las aguas.

A este respecto, este comentario se divide en tres partes: la primera sobre el mandato del artículo 19 —que, a su vez, encabeza el capítulo III de “derechos fundamentales, garantías y deberes constitucionales”—, que sirve a todo el catálogo de derechos; la segunda, sobre la estructura de los bienes, y la tercera, sobre las aguas.

1) La configuración de lo protegido y el mandato que contiene

Lo que primeramente cabe destacar es la técnica usada en el encabezado del artículo, pues a diferencia de la abstracta construcción actual (“la Constitución asegura a todas las personas”), ahora hay una explícita referencia y concreción —en cuanto carga pública— a que la Constitución, a través de los órganos y autoridades en ella establecidos, debe asegurar y garantizar —es decir, concretar— a todos las personas como derecho directamente aplicable el catálogo allí establecido.

Aquello genera de por sí un desafío a todos los poderes estatales para la tutela, prestación o garantía, en su caso, de los derechos consignados. Valga adicionar que este catálogo es más amplio formalmente, pues el anterior solo contenía 26 numerales y este, en cambio, contempla 33; esto es, sin perjuicio, obviamente, de los derechos que material o sustantivamente amplían el catálogo, en virtud de los tratados internacionales suscritos y ratificados referidos a derechos fundamentales.

2) La estructura de los bienes

Sobre la estructura de los bienes en nuestro Derecho, al modo en que ocurre con el texto vigente en el numeral 23 del artículo 19; en el nuevo texto propuesto —ahora en el numeral 29º— se propone establecer:

(2.1.) La regla general de apropiabilidad de los bienes, es decir, de poder hacer propios por medio del estatuto civil o privado toda clase de cosas correspondiendo a lo que se conoce como “derecho a la propiedad”.

(2.2.) Y luego, como excepciones a esa posibilidad —del mismo modo que en el texto actual— a los bienes estrictamente comunes a todos los hombres, siendo los ejemplos clásicos el aire y el alta mar, y los bienes nacionales de uso público o públicos, sean los naturales como las aguas y las minas, sean los artificiales como las plazas, calles y carreteras.

En realidad, en esto no hay ninguna innovación con respecto al texto vigente.

Ahora, lo que críticamente puede decirse es que si se trata de un texto nuevo (que en esta parte tiene afanes clasificatorios), sería recomendable que recogiera una categoría que hace falta en estas distinciones que hace la norma actual. En efecto, se hecha en falta y pierde la oportunidad este Mensaje de reconocer —pues sí se hace en regulaciones especiales— la existencia de otra excepción, cuales son los bienes comunitarios, es decir, los bienes de comunidades, no de alguien en particular, sino de una comunidad completa con un régimen de excepción nuevamente al del Derecho privado de apropiabilidad de cosas. Ejemplos claros de esta clase es el régimen de bienes de las comunidades agrícolas del DFL 5/1967 y el de las comunidades indígenas de la Ley 19.253.

3) Sobre las aguas

Primeramente, cabe señalar que en el nuevo numeral 30º se establece el derecho de propiedad bajo la misma forma del actual numeral 24º (“el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”), lo que —como se explica regularmente— constituye un mecanismo de sobreprotección al derecho de propiedad; aunque también allí mismo se establecen sus limitaciones calificadas al disponer que la propiedad debe servir al bien común, pudiendo la ley establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social, cuanto así lo exijan los intereses generales de la nación, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad públicas, y la conservación del patrimonio y sustentabilidad ambiental.

Y luego, respecto de las aguas se establecen algunas cuestiones principales.

(3.1.) Hay una declaración explícita acerca que las aguas, en cualquiera de sus estados, son bienes nacionales de uso público.

(3.2.) Que los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.

(3.3.) En fin, que la ley regulará el procedimiento de constitución, reconocimiento, ejercicio y extinción de los derechos y de las concesiones que sobre las aguas se reconozca a particulares.

Críticamente, sobre lo primero valga señalar que esto no es ninguna novedad, pues desde el siglo XIX en el Código Civil, y luego en todos los códigos de aguas dictados (1952, 1969, 1981 modificado intensamente el 2005) se ha señalado lo mismo. A ello se puede agregar que una declaración de este tipo debiera haber estado en el numeral anterior, que trata precisamente a los bienes públicos.

Sobre lo segundo, habría sido una oportunidad de decir si bien sobre esos “derechos” —aunque en realidad se trata de titularidades administrativas: concesiones o derechos reales administrativos—también existe propiedad, sus particularidades dependerán del estatuto legal que los configure. Ya más equívoca es la referencia a la mantención constitucional de los reconocidos, pues aquellos están o debieran estar en un estado de transición a su constitución o formalización.

Y sobre lo tercero, aunque bien encaminado, termina confundiendo al referirse ahora a esas titularidades como concesiones, denominación que resulta técnicamente correcta y no la de derechos, que solo incita a la confusión.

* Christian Rojas Calderón es profesor de Derecho Administrativo y Derecho de Aguas en la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez.

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