Como es de sobra conocido y asentado en la legalidad, la doctrina casi unánime y la jurisprudencia (Contraloría, Corte Suprema y el propio Tribunal Constitucional), la Administración Pública es titular de un conjunto más o menos determinado de potestades materiales, canónicamente agrupadas en si inciden en la libertad: policía general (ordenación, inspección y sanción), fomento, servicio público y gestión económica; y si inciden en los bienes: gestión de bienes públicos y limitación de la propiedad privada¹.

Estas actividades constituyen una manifestación concreta, en sus distintas fases y sectores de aplicación, de aquellas que se denominan materiales o sustantivas, que son habilitadas previamente por el Derecho y que constituyen un todo que debe entenderse relacionado congruentemente con un Estado de Derecho moderno.

Así se ha manifestado de manera clara y por diversos argumentos por varios medios los profesores Luis Cordero (La Segunda 08/01/18), Matías Guillof (El Mostrador 10/01/18), José Miguel Valdivia (El Mercurio Legal 15/01/18), Raúl Letelier (Diario Constitucional 17/01/18) y Pablo Soto (El Mercurio Legal 19/01/18 y El Mostrador 22/01/18), a raíz de las ultimas sentencias del Tribunal Constitucional en el control preventivo realizado a las legislaciones de aguas y de protección al consumidor.

Esto se ha expresado tanto histórica como actualmente en un conjunto o batería de instrumentos que tiene o puede tener la Administración Pública (en los casos controvertidos, la Dirección General de Aguas y el Sernac) para cumplir sus funciones específicas confiadas por el ordenamiento jurídico, en custodia del interés general. Entre ellas, obviamente, se comprenden las potestades sancionatorias, que son resultado del proceso de contraste de lo establecido en los instrumentos autorizatorios, la acción inspectiva o de verificación y la correspondiente consecuencia jurídica en caso de incumplimiento: la sanción.

Para contribuir a este tema debe considerarse que la fiscalización constituye una actividad administrativa ordinaria de intervención, de carácter ejecutivo, para la comprobación del ejercicio de derechos y obligaciones por parte de un particular, con el fin de determinar su adecuación al ordenamiento jurídico. Esta actividad incluye la recopilación de datos, la vigilancia, la investigación y, en especial, la verificación del desarrollo ordenado de la actividad de la que el particular sea titular. Con la inspección se persigue la prevención (de tal manera que no se produzca una sanción) o el restablecimiento de la situación legal o la restauración del orden normal de cosas que fue alterado².

En cambio, con la actividad sancionatoria se busca el control de la legalidad, considerando una finalidad de retribución, por la acusación de una infracción así tipificada, que —al mismo tiempo— rectifica una conducta antijurídica e impone el correspondiente mal. Por lo demás, se encontraba asentada su base constitucional, sus requisitos, principios e incluso la construcción de un procedimiento. Incluso se había llegado hasta su caracterización más fina y diferenciada respecto del ius puniendi penal, dado su carácter de primae ratio de la coacción administrativa³.

Entonces, la muy errada decisión del Tribunal Constitucional, que no solo hace retroceder al Derecho Administrativo chileno sino que lo desconoce, debe considerarse una excepción, una anomalía, un paréntesis que no puede ni debe repetirse, pues se basa en febles fundamentos, incomprensibles, en el marco de un Estado de Derecho, como es su peregrina afirmación de que al ejercerse la potestad sancionatoria (decide) se actúa en reemplazo del juez (juzga), sobre todo cuando precisamente por razón del Estado de Derecho, absolutamente todas las decisiones de la Administración —cualquiera sea la forma que asuma— son plenamente enjuiciables.

Por último, quienes creen que con lo sucedido han dado un paso adelante se equivocan rotundamente, pues es un claro paso atrás en la tarea permanente e incansable de juridificación del poder. Esperemos que no haya más.

* Christian Rojas Calderón es profesor de Derecho Administrativo y Derecho de Aguas de la Universidad Adolfo Ibáñez.

1 De la Cuétara, J. (1983) La actividad de la Administración. Madrid: Tecnos; Parejo, L. (1993) Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias. Madrid. Tecnos; Villar Ezcurra. J. (1999) Derecho Administrativo especial. Madrid. Civitas; Camacho, G. (2010) La actividad sustancial de la Administración del Estado. Santiago. Legalpublishing; Bermúdez, J. (2014) Derecho Administrativo general. Santiago: Thomson Reuters; y Cordero Vega, L. (2015) Lecciones de Derecho Administrativo. Santiago: Thomson Reuters.
2 García Ureta, A. (2006) La potestad inspectora de las Administraciones públicas. Madrid: Marcial Pons. 
3 Cordero Quinzacara, E. (2014) Derecho Administrativo Sancionador. Santiago: Thomson Reuters-LegalPublishing;  Osorio, C. (2016) Manual de Procedimiento Administrativo Sancionador. Santiago. Thomson Reuters; y Letelier, R. (2017) “Garantías penales y sanciones administrativas”. Política Criminal Vol. 12, Nº 24, Art. 1, pp. 622-689.